CE-SEC4-EXP1984-N9587

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. - 1. El impuesto de industria y comercio es un gravamen de patente para ejercer una actividad industrial, comercial o de servicios en razón del uso de utilización de la infraestructura municipal. Mientras la ley en forma expresa no haya excluido una determinada actividad del ámbito del tributo son los Concejos los que poseen la capacidad de reglar las actividades gravadas, fijar las exenciones y establecer las tarifas.

2. Actividades excluidas.

3. Ley 14 de 1983. Introducción sobre este impuesto, de elementos nuevos.

CONSEJO DE ESTADO. - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., abril seis (6) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984).

Consejero Ponente: Doctor Enrique Low Murtra.

Referencia: Radicación 9587.

Apelación de la sentencia del Tribunal de Antioquia. Nulidad del artículo 7o. del Acuerdo 22 de 1980, emanado del Concejo Municipal de Medellín.

Demandante: Silvia Giraldo Lopera.

El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda en la acción pública de nulidad instaurada por la ciudadana Silvia Giraldo Lopera contra el artículo 7o. del Acuerdo 22 de 1980 emanado del Concejo Municipal de Medellín. La sentencia del tribunal fue apelada por la actora.

DEMANDA: La actora demandó el artículo 7o. del Acuerdo 22 de 1980 del Concejo Municipal de Medellín que reza así: "El ejercicio individual de las profesiones liberales no está sujeto al impuesto de industria y comercio".

Considera la actora que esta disposición violó el Decreto 37 de 1972 artículo 2o. inciso 2o. que dice: "El simple ejercicio individual o por medio de Sociedades de las profesiones liberales no está sujeto al impuesto de industria y comercio"(Subrayado de la actora). Anota la actora: "... el Acuerdo trata de EXCLUIR a las Sociedades pese a estar expresamente nombradas en el Decreto. "Viola también el Código de Comercio artículo 23 No. 5, que dice: "Que la prestación de Servicios inherentes a las profesiones Liberales no es Acto Mercantil". "Lo anterior en cuanto define el ejercicio profesional (sin limitación alguna) como Acto NO MERCANTIL y que por lo mismo no tendría por qué ser gravado por Industria y Comercio. "Del texto del artículo citado se desprende que el Código no establece distinción en cuanto a la Persona que preste el servicio Profesional mientras el Acuerdo trata de forzar la palabra "Individual" con el claro propósito de gravar los servicios profesionales si se prestan bajo la forma de una Sociedad". IMPUGNACION Durante el trámite del proceso se constituyó como parte impugnadora la señorita Nora Lucía Gómez P., quien alegó que no se violaban las normas invocadas por la actora porque en su sentir la prestación de servicios profesionales puede someterse al régimen impositivo de industria y comercio. FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal hizo las siguientes reflexiones: "En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artícuIo66 del Código Contencioso Administrativo, se ha incoado la presente para obtener el

desaparecimiento del artículo 7o. del Acuerdo No. 22 de 1980, del Concejo Municipal de Medellín, con el argumento de haberse operado la violación de la norma jerárquica representada en el Decreto 37 de 1972 y el artículo 23 numeral 5o. del Código de Comercio. "Para mayor claridad han de transcribirse las normas fundamento de derecho del libelo demandatorio: "Decreto 37 de 1972 artículo 2o. inciso 2o. que dice: 'No son gravables con el impuesto de industria y comercio los establecimientos o actividades industriales, comerciales o de servicios que, a pesar de ejercer con ánimo de lucro, se encuentran amparados por el beneficio de la exención, en virtud de normas superiores que obligan al Municipio, y también las que tiene por objeto la prestación de servicios de beneficencia y las de utilidad común, como corporaciones asociaciones, fundaciones etc.'. "Parágrafo 2o. 'El simple ejercicio individual o por medio de sociedades de las profesiones liberales, no está sujeto al impuesto de industria y comercio'. "Artículo 23 del Código de Comercio no son actos mercantiles numeral 5o. 'La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales'. "Se queja el demandante de que el articulo del Código de Comercio citado, no establece distinción en cuanto a la persona que preste el servicio profesional, mientras que el Acuerdo sub judice en su artículo 7o., trata de forzar la palabra individual, con el propósito de gravar los servicios profesionales suministrados bajo la forma de sociedad.

"Es un hecho innegable por cuanto se ha acreditado plenamente con la copia debidamente autenticada que el Acuerdo No. 22 de 1980 del Concejo Municipal de Medellín, por el cual se reglamentan las rentas municipales no reprodujo el Acuerdo No. 7 de 1973 en su artículo 3o. inciso 2o. y Decreto 37 de 1972 artículo 2o. parágrafo 2o. como lo dice el señor colaborador fiscal en cuanto expresamente abarcaba no sólo el ejercicio individual de las profesiones liberales, sino también el realizado por medio de sociedades civiles. La verdad es, como también lo afirma este funcionario que la reglamentación que llega a estimarse incompleta no puede ser de fundamento jurídico para desvirtuar la presunción de legalidad que ampara actos administrativos como el sub judice, la cual sería suficiente para resolver la litis". Y alega igualmente el Tribunal que no se violó el artículo 23 numeral 5o. del Código de Comercio pues consideró que las empresas que prestan servicios profesionales deben considerarse de carácter mercantil si se hace una interpretación adecuada del referido Código de Comercio. APELACION La actora interpuso recurso de apelación insistiendo en los argumentos de su demanda. VISTA FISCAL El señor Fiscal tercero ante esa corporación consideró que el fallo apelado debe ser revocado y en su lugar debe el Consejero declarar la nulidad impetrada. Dijo así: "Tratándose del impuesto de Industria y Comercio era lógico que el Concejo de Medellín no podía omitir en la excepción acusada aquello que la ley ya había

excepcionado como sujeto del gravamen: la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, hecha también por sujetos o profesionales asociados o considerados colectivamente. El ejercicio colectivo de profesiones liberales es una nota distintiva de las sociedades modernas. A él se unen profesionales que quieren prestar sus servicios explotando por ejemplo un bufete que de otra manera por los precios de arrendamiento y demás sería inalcanzable para que un profesional nuevo empezara a ejercer dignamente su profesión. El ánimo de lucro colectivo o asociado no es el distintivo de esa asociación porque de serlo en el documento constitutivo así debe establecerse y entonces la actividad se convertiría en una empresa prestataria de servicios con ánimo de lucro que la ubicaría automáticamente en la hipótesis prevista por el artículo 25 del Código de Comercio y sujeta entonces del gravamen de Industria y Comercio. "El acuerdo demandado en su artículo 7o. al preceptuar que 'el ejercicio individual de las profesiones liberales no está sujeto al impuesto de Industria y Comercio 'excluyó como sujeto de exención al ejercicio colectivo de las profesiones liberales. Con esa omisión, en contra del artículo 23 ordinal 5o. del Código de Comercio el Concejo de Medellín excedió sus poderes legales ya que el ejercicio de la profesiones liberales está protegido y libre de impuesto de Industria y Comercio sea que el ejercicio profesional o de prestación de servicios se ofrezca por particulares individual o colectivamente considerados. Si deseaba el Concejo repetir inanemente la norma, (puesto que ya existía el

mandato superior del artículo 23 ordinal 5o.) ha debido hacerlo sin ese recorte subjetivo. Como está impregnado de ilegalidad y de exceso de poder y por lo mismo el Ministerio Público considera que la sentencia del a-quo debe serle revocada".

Para resolver se considera: En providencia del 10 de diciembre de 1982 esta misma sala, frente a un caso similar, sostuvo lo siguiente: "Claro es que el impuesto de industria y comercio no se estableció en forma exclusiva sobre establecimientos manufactureros o de comercio. Cuando la Ley 97 de 1913 fijó este gravamen utilizó varias expresiones al fijar la base. 'Sobre establecimientos industriales. . .', clubes, teatros..... almacenes y tiendas de cualquier clase". Más importante el tenor de la Ley 72 de 1926, artículo 6o., en la cual estableció una facultad especial para el Municipio de Bogotá, autorizándolo para 'organizar libremente sus rentas'. "Ya ha dicho esta Corporación en numerosas oportunidades que el impuesto de industria y comercio es un gravamen de patente para ejercer una actividad industrial comercial o de servicios en razón del uso o utilización de la infraestructura municipal.

Mientras la ley en forma expresa no haya excluido una determinada actividad del ámbito del tributo son los Concejos los que poseen la capacidad de reglar las actividades gravadas, fijar las exenciones y establecer las tarifas. "Dentro de los servicios excluidos por la ley del alcance de este tributo no se encuentran los de consultaría, interventora, asesoría y afines. Debe, en consecuencia, entenderse que estos servicios pueden ser tasados por el

municipio. "En el caso del Distrito Especial de Bogotá, el Concejo Distrital hizo diferencia entre lo que es un servicio colectivo o asociado y lo que es un servicio individual. En forma expresa excluyó del gravamen el ejercicio de una profesión liberal cuando ella es ejercida en forma individual. Por lo tanto, el ejercicio asociado o colectivo de una profesión debe entenderse, a contrario sensu, sometido al tributo. Dentro del ejercicio individual no gravado deben entenderse incorporadas las profesiones de ingenieros que desarrollan actividades de consultoría, interventora etc. Por lo contrario deberá pagarse el impuesto, si en vez de desarrollarse la tarea en forma individual se ejerce en forma asociada o colectiva. "No encuentra la Sala que el texto acusado contraríe la ley". A lo dicho entonces cabe añadir cómo la Ley 14 de 1983 introdujo nuevos elementos en el tema que la Sala se permite destacar.

1. Determina que el impuesto de industria y comercio se puede cobrar "sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos". Y el artículo 36 precisa el tema de los servicios, incorporando entre éstos "los servicios de consultora profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho".

2. De suerte que si existió alguna duda sobre el punto al expedirse el Acuerdo acusado, la presencia de la Ley 14 de 1983 genera lo que bien puede

constituir una interpretación con autoridad, con la autoridad máxima y más indiscutible que es la del legislador. Estas razones y las que han emitido tanto el Tribunal como la parte impugnadora en este proceso llevan a la Sala a confirmar la providencia impugnada. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la sección cuarta de su sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn,

Los Consejeros: Bernardo Ortiz Amaya, Gustavo Humberto Rodríguez.

Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.