CE-SEC4-EXP1985-N0209

CONCEJOS MUNICIPALES – Facultad impositiva / FACULTAD IMPOSITIVA - Concejo Municipal Principio de la igualdad y de la generalidad del impuesto. El establecimiento de un tributo individualizado por medio de un acto regla, al establecer una obligación para una persona determinada y eximir por ella a todas las demás que se encuentren o puedan encontrarse en las mismas condiciones que la gravada, es la violación más clara y patente del principio de la igualdad y de la generalidad del impuesto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: ENRIQUE LOW MURTRA Bogotá, D. E., marzo veintinueve de mil novecientos ochenta y cinco.

Radicación número: 0209

Demandante: CEMENTOS DE CALDAS S. A.

Demandado: CONCEJO MUNICIPAL DE NEIRA Referencia: Apelación de la sentencia del Tribunal de Caldas. Nulidad del Acuerdo 008 de noviembre 29 de 1982 proferido por el Concejo Municipal de

Neira. El Tribunal Administrativo de Caldas denegó las súplicas de la demanda en el proceso impetrado por el apoderado judicial de la sociedad Cementos de Caldas S. A. para obtener la nulidad del Acuerdo número 8 de 1982 del Concejo Municipal de Neira, "por medio del cual se grava la fábrica de Cementos de Caldas (sic) por concepto de industria y comercio" y que, en consecuencia, la sociedad no está obligada a pagar el impuesto liquidado. La sentencia del Tribunal fue apelada por el apoderado judicial de la actora.

Demanda :

Al interpretar la demanda consideró el Tribunal que se trataba de una acción de plena jurisdicción (en los términos de la Ley 167 de 1941) y no propiamente un juicio de impuestos pues el actor pedía la anulación del Acuerdo 8 de 1982 y la declaración de que la empresa actora no está obligada a cancelar el impuesto allí señalado. En derecho funda sus pretensiones en que el Acuerdo 8 viola el principio de igualdad. Tratándose de "acto regla" que fija los tributos y que por tanto debe ser general, determina en forma particular el tributo de la empresa actora.

Dice así el demandante: "El Acuerdo del Concejo Municipal es un acto regla. Como tal debe ser general: "Los acuerdos que expiden los concejos municipales son actos regla complejos. Están destinados a regular la vida jurídica y social y, para tal fin, el acto debe ser general y abstracto, no puede referirse a una persona determinada por ser un acto creador de una situación jurídica general, estatutaria, legal o reglamentaria que, por su carácter, no puede ser modificado sino por otra norma igual o superior, y concretada, para el individuo, mediante el acto particular de la administración que, en este caso, liquidaría el impuesto. "El acto regla constituye pues, como lo ha indicado la doctrina, una declaración de voluntad administrativa, de alcance general que, por lo tanto, no puede modificar la situación de una persona determinada. "El acto regla, por sus características, es pues un acto que en todo caso debe ser general".

Y luego alega: "El Acuerdo del Concejo Municipal de Neira es antitécnico pues viola el

principio de la igualdad: "En materia legal, en materia tributaria especialmente, prima el principio de la igualdad. "Se autoriza a los concejos municipales para imponer contribuciones en todo tiempo. La contribución, la norma creadora, debe regir para todas las personas, naturales o jurídicas, que estén comprendidas dentro de la hipótesis general, de tal forma que el impuesto debe regir para todos los ciudadanos, no para un sujeto definido en particular. "Al violar este principio se genera una situación particular de arbitrariedad en detrimento del sujeto gravado porque lo excepciona frente a los demás sujetos, lo somete a una tarifa propia y única en la que existe una absoluta imprecisión sobre la base imponible y no le da oportunidad para contradecir la liquidación directamente practicada". También observa el demandante que el acuerdo acusado viola las competencias administrativas. Dice así el actor: "El Acuerdo del Concejo Municipal de Neira viola el principio de la competencias administrativas. En este sentido es igualmente arbitrario. No hay procedimiento gubernativo. "Es evidente que la validez de los actos administrativos devienen primordialmente de la competencia de los funcionarios para proferirlos. "Está señalada en el artículo 197 de la Constitución Nacional la órbita de competencia que corresponde al concejo municipal y en el caso que se plantea, como atrás se dijo, fijar la base imponible y la tarifa, a fin de que la administración municipal encabezada por el alcalde proceda a la liquidación del tributo para cualquier sujeto. "El acuerdo viola el principio de las competencias administrativas y entra en esferas que no son de su resorte al proceder a liquidar el impuesto dictando

una norma evidentemente arbitraria. Y esta arbitrariedad no permite al contribuyente discutir por el procedimiento gubernativo que en este caso queda inexplicablemente olvidado, la liquidación practicada. "La competencia, que radica en el funcionario administrativo con base en una serie de exigencias legales conforme a las cuales el acto tiene que ser expedido es fundamento esencial de la legalidad del acto administrativo, de su juridicidad. "No atender a este principio afecta, por arbitrario, el acuerdo impugnado. Fuera entonces de la violación de la norma constitucional, al violar principios de competencia el Acuerdo del Concejo Municipal de Neira infringe los artículos 169 num. 2, 171 num. 7 y 184 num. 16 del Código de Régimen Político y Municipal". Igualmente anota el actor que el acuerdo municipal acusado es ilegal porque no determina base gravable. También alega la ¡legalidad de la norma porque el Concejo Municipal de Neira no puede gravar la actividad minera a la luz de la Ley 97 de 1913.

Observa el demandante: "Por su parte, el artículo 1º. de la Ley 97 de 1913 en sus literales c) y m) autorizó a los concejos municipales para imponer gravámenes a la extracción de arena, cascajo y piedras del lecho de los cauces de ríos y arroyos, dentro de los términos municipales, sin perjudicar el laboreo legítimo de las minas y el aprovechamiento legítimo de las aguas y sobre el carbón mineral, que transite o se consuma dentro de los términos del respectivo municipio. La imposición de gravámenes municipales a la actividad minera resulta a todas luces ilegal

pues viola el numeral 2 del artículo 197 de la Constitución Nacional y el numeral 2 del artículo 169 del Código de Régimen Político y Municipal ya que los municipios sólo pueden establecer los gravámenes cuya imposición haya sido expresamente autorizada por la ley superior. "De acuerdo con las normas comentadas, las actividades extractivas y mineras no pueden ser objeto del gravamen de industria y comercio; y según el artículo 10 del Decreto 314 de 1975 forman parte de la actividad minera la exploración, la explotación, el beneficio y la transformación".

Fallo del Tribunal: El Tribunal desestimó las peticiones de la demanda observando: Inicia el Tribunal analizando el alcance de la facultad impositiva de los concejos a la luz de los artículos 43 y 197 de la Constitución y 169 del Código de Régimen Político y Municipal. Considera igualmente el Tribunal que la Ley 97 de 1913 otorgó a los concejos la facultad de crear contribuciones sobre numerosas actividades mercantiles. Concluye el Tribunal observando: "El impuesto de Industria y Comercio, según la ley, se ha tomado en consideración a la situación material, a los elementos objetivos de las relaciones económicas para que se cause el impuesto, sin tener en cuenta las situaciones subjetivas, particulares y específicas de las personas naturales o jurídicas, y en el presente caso de la Empresa Cementos de Caldas S, A., pues concurren los hechos señalados por la ley como condición para que nazca la obligación tributario. Tal compañía representa una actividad económica típicamente comercial y por ello se grava con el impuesto de Industria y Comercio esa actividad".

Al analizar los cargos observa el Tribunal:

1. Es cierto que el acto regla es aquel que crea situaciones jurídicas generales o impersonales pues abarca un número indeterminado o indeterminable de personas o sujetos, pero, en sentir del Tribunal, el acto regla puede tener una repercusión individual, particular.

2. Considera el Tribunal que no se viola el principio de igualdad porque todos saben que en Neira no existe sino una sola fábrica de cemento.

3. Tampoco acepta el Tribunal el cargo de la presunta violación del principio de competencias administrativas ni el de defensa por no consagrar procedimiento gubernativo por las siguientes razones: ". . . en el acuerdo sub judice no se está practicando ninguna liquidación del impuesto de industria y comercio, sino que lo que allí se hace es fijar una tarifa que debe cubrir la empresa por el hecho de dedicarse a una explotación económica. Y ha de advertirse que los impuestos de tal naturaleza se señalan por medio de tarifas fijas, pues su propia naturaleza impide verificar una liquidación propiamente dicha, como en el caso del impuesto sobre la renta y patrimonio, el cual sí necesariamente debe señalarse en una liquidación, por estar sujeto a lo que llaman los tributaristas a unas deducciones, exenciones, rentas exentas, patrimonio exento, pasivos, activos, etc., etc., cuestiones todas estas a las que no está sujeto aquel tributo de industria y comercio, por lo que es obvio afirmar y repetir, en gracia de la claridad, no puede ser objeto de una liquidación en el sentido Impositivo del vocablo. "En cuanto al procedimiento gubernativo, es suficiente afirmar que los acuerdos, las ordenanzas y las leyes no están sujetos a la vía gubernativa,

sino que solamente contra ellos procede el recurso jurisdiccional, los dos primeros ante los Tribunales administrativos, y las últimas ante la Corte Suprema de Justicia, por lo que el administrado, el súbdito o el particular no queda desamparado en cuanto estime lesionados sus derechos por uno cualquiera de esos actos".

4. Y concluye el Tribunal: "Por último, en la demanda se cita la Ley 33 de 1916 y se reproduce su artículo 4º., relacionándolo con los literales c) y m) del artículo 1º. de la Ley 97 de 1913, para llegar a la conclusión de que la imposición de gravámenes municipales a la actividad minera resulta ilegal por violar el artículo 197 - 2 de la Constitución Nacional y el 169 - 2 de la Ley 4ª. de 1913, ya que los municipios sólo pueden establecer los gravámenes cuya imposición haya sido expresamente autorizada por la ley superior. Y que de acuerdo con las normas comentadas, las actividades extractivas y mineras no pueden ser objeto del gravamen de Industria y Comercio, pues según el artículo 10 del Decreto 314 de 1975 forman parte de la actividad minera la exploración, la explotación, el beneficio y la transformación. "En relación con los argumentos anteriores, se debe tener en cuenta que ya se demostró al comienzo de estas consideraciones, con las normas constitucionales y legales allí citadas, que los concejos municipales sí están expresamente facultades para crear impuestos en general, y en especial el de Industria y Comercio. Por lo mismo, por este aspecto, la Sala se remite a aquellos razonamientos. Y en cuanto a que la Ley 33 de 1916, en su artículo

4º., prohibió a los departamentos y municipios gravar con impuesto alguno la extracción de cualquier clase de bienes muebles o semovientes, sea que se destinen al exterior o a cualquier lugar de la República, ha de afirmar el Tribunal que ninguna correspondencia guarda la citada ley y en especial ese precepto, con el impuesto de industria y Comercio, por lo que su innovación no es pertinente, máxime si se tiene en cuenta que ese estatuto se refiere a la eliminación de impuestos diferenciales, y que cuando habla de la extracción de cualquiera clase de bienes muebles o semovientes, no se está remitiendo a la explotación económica o actividad de tal naturaleza, típicamente comercial, que es la causa del impuesto de industria y comercio. Argumento este que se refuerza en presencia de los literales c) y m) del artículo 1º. de Ia Ley 97 de 1913, invocado también en este punto, pues ninguno de ellos tiene conexión con el impuesto de industria, y comercio. Y además, el Decreto 314 que en su artículo 10, según el libelista, dice que forman parte de la actividad minera la exploración, la explotación, el beneficio y la transformación, realmente tal ordenamiento lo contempla en su articulo 1º., pues el citado estatuto no contiene sino nueve preceptos. Pero dicho reglamento se refiere a esas actividades mineras, que así las clasifica específicamente, solamente para efectos de la exención de derechos arancelarios, en cuanto a importaciones que realicen las empresas mineras de maquinarias, equipos, accesorios y repuestos que se requieran para ejecutar directa y específicamente esas actividades, no para exención de impuestos municipales, por lo que su cita

tampoco es pertinente. Y el decreto no podía referirse a exención de impuestos y en especial el de Industria y Comercio, pues él es de carácter reglamentario, y como tal no tiene la categoría jurídica de ordenar la exoneración del citado tributo, y menos derogar la ley que autorizó a los concejos municipales para crear el impuesto de Industria y Comercio, máxime en presencia de la Ley 29 de 1963 en su artículo 3º.".

Vista Fiscal: La señora Fiscal Sexta ante esta Corporación considera que la sentencia apelada debe ser confirmada. En su sentir no viola el principio de la igualdad pues entre los argumentos que se esgrimieron para expedirlo se destaca el deseo que tuvo el Concejo Municipal de Neira de gravar esta empresa en forma más equitativa. Tampoco se violó el derecho de defensa pues tratándose de un acuerdo y no de un acto de liquidación del tributo no es necesario establecer un recurso gubernativo previo. Para la señora agente del Ministerio Público el cabildo sí tiene competencia para votar tributos.

Considera la fiscal que las fábricas de cemento pueden ser gravadas por los municipios con el impuesto de Industria y Comercio tal como se deduce del artículo 35 de la Ley 56 de 1981.

Decisión: Discrepa la Sala del respetable criterio del Tribunal y de la señora fiscal. La facultad que otorga la Constitución de la República a los concejos municipales en materia de impuestos o contribuciones es análoga a la que tiene el Congreso y las asambleas departamentales: es una facultad general. Por eso, cuando una norma dictada por un organismo del Estado dotado de

competencia para establecer tributos le da un carácter particular a las disposiciones impositivas no sólo falla en términos de técnica legislativa sino que aun más viola el importante principio de la igualdad ante la ley. Todo acto regla debe ser general, impersonal y abstracto, regir por igual a todas las entidades o personas que se encuentren dentro de los presupuestos de hecho que establezca la norma. Por ello cuando una disposición establece una carga en forma subjetiva particular, deja de contener un alcance impersonal y abstracto para transformarse en acto particular, subjetivo, individual y concreto. Para la Sala es claro que el establecimiento de un tributo individualizado por medio de un acto regla, al establecer una obligación para una persona determinada y eximir por ella a todas las demás que se encuentren o puedan encontrarse en las mismas condiciones que la gravada, es la violación más clara y patente del principio de la igualdad y de la generalidad del impuesto. Y no vale el argumento esgrimido por el Tribunal en el sentido de que es sabido que en Neira no hay sino una fábrica de cemento: ello puede ser cierto en un momento dado, pero fácil sería la formación de otra fábrica en el mismo municipio que tendría entonces ventajas fiscales en comparación con la ya existente. También está de acuerdo la Sala con la tesis expuesta por el demandante cuando observa que establecer un tributo individualizado es romper las competencias: una es la potestad de establecer los tributos, competencia que ejerce el Congreso si uno se refiere a gravámenes nacionales, a las asambleas departamentales si se trata de contribuciones o impuestos departamentales y a los concejos municipales en el campo de los tributos

distritales o municipales. Otra es la competencia de liquidar el gravamen a cada sujeto según su condición: esta es competencia propia del presidente o sus dependientes a nivel nacional, del gobernador o sus dependencias a nivel departamental y del alcalde o sus dependientes a nivel distrital o municipal. Estas distinciones están consagradas en la Constitución y en la ley. Según los artículos 43 y 76 - 13 y 14 el Congreso vota los impuestos y según el artículo 120 - 11 el Gobierno cuida del recaudo de las rentas. Según los artículos 43 y 191 de la Carta las asambleas establecen las contribuciones con arreglo a la ley; según el artículo 194, el gobernador administra los tributos. Algo análogo ocurre a nivel municipal tal como se infiere de los artículos 43 y 197 - 2 de la Constitución y del artículo 201 de la Carta. En el Código de Régimen Político y Municipal se establecen reglas análogas; en el artículo 169 - 2 se establece la facultad de los concejos de imponer contribuciones. Por su parte los artículos 183 y 184 ibídem disponen que al alcalde compete la facultad de hacer cumplir las normas generales. Claramente se distingue la facultad de establecer el tributo y la de liquidarlo y recaudarlo. La primera es del órgano representativo del poder público. La segunda es función administrativa. De lo expuesto se deduce que establecer, por un acto de un concejo, un impuesto particularizado es no sólo antitécnico sino contrario a los principios constitucionales enunciados y a la ordenada gestión pública según las reglas de competencia descritas. En el asunto de autos se dan esos elementos que llevan a la Sala a decretar la

nulidad del acuerdo demandado. En efecto el acuerdo establece un impuesto con nombre propio, violando el principio de igualdad y el de las competencias administrativas. Por esta razón, es claro que debe revocarse la sentencia apelada y en su lugar decretar la nulidad impetrada. En consecuencia el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Revócase la sentencia apelada.

2. Decrétase la nulidad del Acuerdo 8 de 1982 emanado del Concejo

Municipal de Neira. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn, Víctor Corredor Rodríguez, Enrique Low Murtra, Gustavo Humberto Rodríguez, Ausente. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.