CE-SEC4-EXP1986-N0471

ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. PROCEDE

CONTRA UN ACTO DE CARACTER GENERAL QUE CREA UNA

POTENCIAL CONSECUENCIA LESIVA DE LOS DERECHOS DE UNA

PERSONA QUE PODRIA RESULTAR LESIONADA CON LA CONCRETA

EJECUCION DE LA MEDIDA.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., diecinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

Referencia: Expediente Nº 0471. Actor: Carlos Jaramillo Zuluaga Apelación interlocutorios. Apelación del auto de noviembre 22 de 1985 del Tribunal

Administrativo de Antioquia. Auto. El señor Carlos Jaramillo Zuluaga otorgó poder a fin de que en su nombre y representación se ejerciera "la acción de restablecimiento del derecho", y se solicitara "la nulidad de la Resolución 232 de junio 21 de 1985 de la Junta Directiva del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, “INVAL” ". El acto acusado dispuso la ejecución de obras publicas por el sistema de contribución de valorización, que comprendía la adquisición de inmuebles, construcción de vías, drenaje, pavimentos, iluminaciones, etc., y fijó el marco territorial de la zona de citación, según se lee en el artículo 2º de la mentada resolución, dentro de la cual existe un Inmueble de propiedad del actor. La apoderada del actor propuso ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la acción correspondiente, y en la referencia de la demanda indicó

que se trataba de un proceso ordinario en "acción de restablecimiento del derecho", "nulidad de la Resolución 232 de junio 21 de 1985 de la H. Junta del “INVAL"', a "inaplicabilidad de los artículos 6 y 7 del Decreto 639 de diciembre 10 de 1981 del Alcalde de Medellín". En la parte introductoria manifestó la apoderada del actor que acudía a la jurisdicción "con el fin de mantener la legalidad y el orden jurídico consagrado en la Constitución Nacional y las leyes, asegurar la regulación jurídica de la actividad administrativa..." En el petitum, solicito declarar la nulidad de la Resolución 232 de junio 21 de 1985, proferida por el "INVAL", la condena de esta entidad por los perjuicios que se derivan "en caso de ejecutarse la obra 362 del “INVAL", ordenada por el acto acusado, la condena solidaria contra el "INVAL" y el Municipio de Medellín, la suspensión provisional del acto atacado y la inaplicabilidad de los artículos 6 y 7 del Decreto 639 de 10 de diciembre de 1981 que estructuró y organizó al "INVAL". La actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado y al sustentarla, manifestó que la fundamentaba en la incompetencia del "INVAL" para decretar la obra dispuesta por el acto acusado, incompetencia que hace derivar del artículo 43 de la Constitución Política; "la Junta Directiva del INVAL es incompetente para afectar a propietarios de predios de una obra (sic) con el sistema contributivo de valorización", y expuso las razones por las cuales, en su sentir, el actor "sufre graves o notables perjuicios con la ejecución de la

obra a que hace referencia dicha resolución". Antes de que el Tribunal de instancia se pronunciara sobre la admisión de la demanda, la actora agregó a su libelo certificación del Secretario General del "INVAL", según la cual la Resolución 232 de 1985 "no fue publicada, por cuanto no requiere al tenor dé las normas legales de este requisito". El Tribunal Administrativo de Antioquia, por providencia del 15 de octubre de 1985 dispuso que la apoderada del actor precisara "si la acción que se deduce es la del Restablecimiento del Derecho, la de simple nulidad, o la de reparación directa, ya que el poder conferido se refiere a la primera, la demanda en su encabezamiento hace relación a la segunda y las peticiones involucran la tercera". Además, ordenó que, en caso de tratarse de la primera de las acciones indicadas, debía demostrarse el agotamiento de la via gubernativa; eliminar la petición relativa al restablecimiento del derecho, si se optaba por precisar que la intentada era la acción de nulidad, o indicar los hechos generadores de la falla de la acción, si se optaba por precisar que la incoada era la acción de reparación directa. También ordenó el a quo que el actor precisara la cuantía de la pretensión, si se trataba de acción de restablecimiento del derecho, designara a las partes y adecuara el poder conferido a la pretensión que trataba de deducir. La apoderada del actor modificó la demanda, antes de su admisión, con la indicación adicional de otras normas que estimó igualmente violadas por el acto acusado, suprimió de las pretensiones del libelo de la demanda las correspondientes a la solicitud de indemnización de perjuicios y las

condenadas en costas a cargo del Municipio de Medellín y del "INVAL”. La actora sostuvo en memorial adicional que intenta la acción de restablecimiento del derecho, la cual alterna con la sola anulación del acto acusado; y que ella se encamina a precaver un perjuicio eventual aún no causado con la Resolución 232 de junio 21 de 1985, de la R. Junta Directiva del "INVAL”, que afecta a quienes se encuentran dentro de la zona de citación señalado en el articulo 2º de la resolución anotada, luego en esta acción de nulidad resarcitoria, no tiene un interés legitimo quien como simple ciudadano (habitante del centro de Medellín El Poblado) demanda la nulidad de la resolución, sólo a quienes se refiere el artículo 2º de la resolución, puedan pedir la nulidad para que automáticamente se les restablezca el derecho ... "Tanto el poder de la demanda como esta última están acordes en cuanto a quienes se pida la nulidad para restablecer el derecho por medio de la acción de restablecimiento del derecho". Manifestó, asimismo, la parte actora que la acción de restablecimiento carecía de cuantía, y que no era procedente el ejercicio de los recursos para agotar la vía gubernativa, por estar no indicados los que procedieran en el texto del acto acusado y por carecer de Junta Directiva del "INVAL" de superior jerárquico: precisó finalmente, que la parte demandante era el "INVAL". El Tribunal de Antioquía inadmitió la demanda, por no poder explicarse los interrogantes que se planteó, referentes a quiénes favorece o perjudica la realización de la obra, cuáles eran los hechos concretos demandados, a favor

de quién o de quiénes estaba encaminada la pretensión de la anulación, a favor de quienes o de quiénes se buscaba el Establecimiento del derecho, dónde, ante quién y por qué se interpusieron los recursos para agotar la vía gubernativa, cuál el valor del impuesto asignado, por no aparecer aportado el recibo que se exige por el artículo 140 del Decreto - ley 01 de 1984. La actora interpuso contra el auto inadmisorio de la demanda recurso de apelación, el cual fue concedido por el a quo, en providencia que lleva la firma de los miembros del Tribunal (fol. 144). En el escrito de interposición del recurso, la actora estimó que la cuestión sobre a quién favorece o perjudica la obra decretada por el acto acusado no era requisito sustancial de la demanda; indicó de todos modos que ella afectaba al actor y a las personas indeterminadas que genéricamente consideró que se verían afectadas con las erogaciones de dinero propio para contribuir a las obras. Sostuvo la apoderada que los hechos de la demanda fueron indicados precisamente, y que la pretensión de nulidad favorece a su mandante. Repite lo concerniente a la improcedencia del agotamiento de la vía gubernativa y sostiene que por el simple decreto de las obras no es posible establecer la liquidación de la contribución de valorización, razón por la cual no existe suma liquidada ni por tanto obligación de pagar que se pueda comprobar con el recibo del caso. Insiste la procuradora judicial del actor en que con la acción promovida, "se trata de evitar un perjuicio eventual aún no causado con la resolución".

Durante el término de traslado en la segunda instancia, la actora sustentó su recurso y reiteró los argumentos que se han reseñado. Es, entonces, procedente entrar a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra el auto que inadmitió la demanda, previas las consideraciones que siguen: La naturaleza de la acción propuesta De la lectura del poder otorgado a la procuradora judicial del señor Carlos Jaramillo Zuluaga, se establece que la acción por la cual se le faculto fue la de restablecimiento del derecho (vid. folio 1 del expediente). La demanda presentada ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el día 10 de octubre de 1985 estuvo antitécnicamente concebida pues en ella se acumularon acciones de naturaleza diferente, y en su censura tuvo razón el a quo, pues es jurisprudencia establecida de esta Corporación que en una misma demanda no pueden acumularse acciones de restablecimiento del derecho (antes, acción de plena jurisdicción) con las indemnizatorias, como quiso hacerse en este caso. Los requisitos de la demanda El Decreto - ley 01 de 1984 señaló las condiciones o requisitos de la demanda en su artículo 137, y ésta Corporación encuentra que formalmente la demanda y sus escritos modificatorios se ajustan a tales exigencias, pues la corrección de aquella ocurrió dentro del término legal, al precisarse que la acción propuesta era la del restablecimiento del derecho, designó que sólo parte demandada es el Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín y retiró las pretensiones referentes a indemnizaciones y a la condena en costas.

El presupuesto del agotamiento de la via gubernativa, echado de menos por el a quo, no es exigible en este caso, por dos razones: “1º) El acto acusado es de carácter general y contra él, en principio, no proceden los recursos a través de cuyo ejercicio es necesario en ocasiones agotar la vía gubernativa. 2º) Contra el acto impugnado no está indicada la procedencia de tales recursos por la propia administración autora del mismo (vid. folios 88 a 90 del expediente), y en su texto se dispone que "rige a partir de la fecha de su expedición". Los actos de carácter general y la acción propuesta El acto acusado es un acto de carácter general relativo a un grupo determinable de personas, pero él no afecta en particular a ninguna de ellas en forma concreta, aunque de su aplicación puede derivarse consecuencia jurídica a precisos propietarios de los bienes afectados con las obras ordenadas por la Resolución 232 de 21 de junio de 1985. De ahí que la propia actora haya dicho repetidamente que de la aplicación del acto acusado al actor "sufre graves y notables perjuicios" (fol. 118 del expediente), y que con la acción promovida "se previene un perjuicio eventual aún no causado con la Resolución 232 de junio 21 de 1985", y de la naturaleza del acto y personas afectadas con él deduce que sólo procede contra él la acción de nulidad resarcitoria por parte de las personas a quienes se refiere el artículo 29 del acto atacado en vía jurisdiccional". Desde 1961 ha establecido la jurisprudencia que el tipo de acción procedente es un variable de la finalidad que se propone cumplir el actor. Si

sólo persigue el restablecimiento del derecho objetivo, la procedente es la de nulidad y la de restablecimiento del derecho si sólo persigue el restablecimiento del derecho subjetivo lesionado con el acto que se pretende anular; en uno y otro caso es indispensable, en tratándose de actos administrativos, obtener su anulación, en la primera, la de nulidad, como fin en sí, y en la segunda, en la plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho, como medio para obtener el fin propuesto. No siendo la generalidad o particularidad del acto que determina el tipo de acción incoable contra él, es preciso, en este caso, examinar si la acción de restablecimiento del derecho procede contra un acto de carácter general que crea una potencial consecuencia lesiva de los derechos de una persona que resultaría, en su opinión, lesionada con la concreta ejecución de la medida. La estructura del artículo 85 del Decreto legislativo 01 de 1984 supone que la acción de restablecimiento del derecho procede no como vía preventiva para evitar lesiones futuras a los derechos de las personas, ya que, de una parte la acción sólo se otorga a quien se crea lesionado en un hecho suyo, y no a quien se crea lesionable en su derecho, o sea que la lesión jurídica que abre la vía del control jurídico debe haberse activado, debe haberse realizado. No obstante lo anterior, en la filosofía del Decreto - ley 01 de 1984 se quiso abrir la posibilidad de que la jurisdicción contenciosa sirviera de mecanismo preventivo contra eventuales procederes injurídicos de la administración, contra derechos particulares o con violación de la legalidad objetiva.

Tal afirmación es procedente si se tiene en cuenta lo preceptuado en el artículo 152, inciso 39, según el cual "si la acción es distinta de la de nulidad del acto deberá aparecer comprobada, además, aunque sea sumariamente el perjuicio que sufre o que podría sufrir el actor" (subrayas fuera de texto). Además, en cuanto a los actos preparatorios o de trámite, la suspensión es procedente entre otras hipótesis, cuando "se dirijan a producir un acto definitivo inconstitucional o ilegal que no sería susceptible de ningún recurso", actos de trámite o preparatorios que son, susceptibles de la acción de nulidad, según las voces de los artículos 84 y 153 del Decreto - ley 01 de 1984 y, por tanto, también de la acción de restablecimiento del derecho, con lo cual, como se dijo, la anulación sería medio y no fin para lograr la protección del derecho subjetivo lesionado. La jurisprudencia de la Corporación bajo la vigencia de la normatividad anterior al Decreto - ley 01 de 1984, encuentra orientada en el sentido de que la acción de restablecimiento del derecho no procedía contra los actos de carácter general, por cuanto éstos no tenían la virtud de lesionar concretamente derechos subjetivos. La medida acusada es desde luego un acto administrativo y su aplicación puede eventualmente causar lesión a los afectados con su aplicación, así no se hallen actualmente determinados. Sin embargo, para resolver de mérito sobre la validez de la Resolución 232 de junio 21 de 1985 del INVAL, es necesaria la comparecencia al proceso de los afectados con ella, y son por tanto titulares de la acción.

No habiéndose formulado la demanda por todos, la parte actora habría de indicarlos, a fin de que se pueda integrar legítimamente el contradictorio. Si la actora persigue el restablecimiento del derecho objetivo violado, la procedente es la acción de nulidad y la de restablecimiento del derecho, si la finalidad perseguida en el restablecimiento del derecho subjetivo efectivamente violado con el acto cuya nulidad se pretende . . . indispensable la anulación del acto En ambas hipótesis es en principio generador de la lesión jurídica denunciada. No siendo la generalidad o particularidad del acto lo que determina la clase de acción intentarle sí es preciso, en este caso, examinar si la acción de restablecimiento del derecho subjetivo procede contra un acto de carácter general que, según el actor, no ha producido lesión jurídica concreta. La estructura lógica jurídica del artículo 85 del Decreto - ley 01 de 1984 supone que la acción de restablecimiento del derecho que en él se regula no procede como vía preventiva para evitar lesiones futuras eventuales' o hipotéticas de los derechos de las personas residentes en Colombia, pues la acción se otorga a quien se crea lesionado en un derecho suyo y no a quien se crea lesionable en un derecho suyo, o sea que la vía del control jurisdiccional contra actos administrativos se abre cuando la lesión es actual, si bien excepcionalmente, para evitar que la lesión prosiguiese, se da la posibilidad de la suspensión provisional de los actos administrativos. Naturalmente la suspensión provisional del acto administrativo a prevención también existe contra actos preparatorios o de trámite. cuando se dirige a producir actos definitivos que no serían susceptibles de recurso y que

fueran inconstitucionales o ilegales. La decisión acusada es, desde luego, un acto preparatorio de la operación de ejecución de obras públicas y el acto eventualmente perjudicial para los particulares se concretará en la liquidación del monto de la contribución de valorización, acto contra el cual, aún supuesto que fuera inconstitucional o ¡legal, serían procedentes los recursos y acciones consagrados en la ley. Lo anterior implica la idea de que los actos de trámite a que se refiere la hipótesis tanto del inciso 3º del artículo 152, como el artículo 153 del Decretoley 01 de 1984, son aquellos actos susceptibles de acción de restablecimiento del derecho. Pero para que esa acción sea procedente, es indispensable que se trate de actos de carácter general o particular que hayan lesionado un derecho subjetivo. Contra los actos de carácter general que no causen lesión concreta sólo procede la acción de nulidad. Como en el caso sub examine la actora intentó acción de restablecimiento del derecho contra acto de carácter general, que no ha producido lesión concreta, y contra el cual tampoco procedería la medida accesoria de la suspensión por cuanto no se llenan los requisitos del artículo 152, inciso 39 del Decreto - ley 01 de 1984, síguese que, por falta de presupuesto para promover la acción, la demanda deberá inadmitirse. En consecuencia, el Consejo de Estado habrá de confirmar el auto inadmisorio de la demanda, pero no por las razones aducidas por el Tribunal de primer grado, sino por los motivos que se han dejado reseñado, y que se han acogido por a ación, entre otras en providencia de 6 de diciembre del año

de 1976, en la cual se sostuvo que el acto de carácter general, "por su índole o naturaleza no puede violar o desconocer directamente un derecho particular, sino mediante, por medio del acto o del hecho específico que le dé cumplimiento o ejecución" (Anales, Tomo XCI, Nos. 451 y 452, pág. 577,

Ponente: Doctor Humberto Mora Osejo).

No cumpliendo el libelo incoatorio de la acción, por el aspecto señalado, con las exigencias de la demanda en forma, y por razones de economía procesal, se Resuelve: CONFIRMASE el auto apelado, por el cual el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda promovida por Carlos Jaramillo Zuluaga, por medio de apoderado contra la Resolución 323 de 21 de junio de 1985 preferida por la Junta Directiva del Instituto Metropolitano de Valorización de Medellín, por los motivos consignados en esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Hernán Guillermo Aldana Duque, Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn, Jaime Abella Zárate. Jorge Torrado Torrado, Secretario.