CE-SEC4-EXP1986-N0564

SUPERINTENDENCIA BANCARIA. - Entidades por ella vigiladas. “Planes gerenciales” o “Presupuestos del ejercicio siguiente”. (Suspensión provisional). La circular externa ET 014 de febrero 5 de 1986, dictada por el Superintendente Bancario muestra usa evidente contradicción, pues mientras la Ley 45 de 1923, artículo 41 se refiere a la situación que aparezca en una fecha anterior al aviso, la circular se refiera al deseo de conocer en forma anticipada un posible acontecimiento dentro futuro. Suspéndese provisionalmente de la circular externa ET 014 de febrero 5 de 1986 dictada por el Superintendente Bancario. SUPERINTENDENTE BANCARIO. Entidades financieras. Contabilidad de los comerciantes. (Suspensión provisional). Para el caso de las entidades financieras no puede desligarse de las facultades que sobre la materia confieren los artículos 47 y 87 de la Ley 45 de 1923 al Superintendente Bancario, puesto que como excepción al criterio de nuestra legislación, en este campo, el citado funcionario goza de especiales atribuciones pudiendo dictar “las reglas generales que deben seguir los bancos en su contabilidad, teniendo ellas la correspondiente libertad en sus métodos accesorios, siempre que estén dentro de dichas reglas generales y permitan apreciar su verdadera situación. Suspéndese provisionalmente la circular externa ET 014 de febrero 5 de 1986 dictada por el Superintendente Bancario. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta - Bogotá, D. E., trece (13) de junio de mil novecientos ochenta y

seis (1986).

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente No. 0564. Actor: Asociación Bancaria. Recurso de Súplica contra el auto de fecha abril 14 de 1986. Autoridades Nacionales.

Surtido el trámite previsto en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo y habiendo recibido alegatos de las partes, la Sala procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por el actor contra : el auto admisorio de la demanda dictado el 14 de abril de. 1986 por el Consejero ponente doctor Gustavo Humberto Rodríguez. El recurso está ,enderezado a que se atienda la solicitud inicial de suspensión provisional del acto acusado, o sea, la circular externa ET 014 del 5 de febrero de 1986, dictada por el señor Superintendente Bancario, parte de cuyo contenido se transcribe más adelante. En extenso alegato el apoderado de la parte actora critica el mencionado disertando sobre temas que fueron también ampliamente expuestos en la providencia, como los siguientes: 1º La naturaleza de las facultades del Superintendente Bancario para demostrar que éstas, por amplias que sean tienen su marco y respaldo en la ley. 2º La noción o concepto de “inspección” para precisar que éste se ejerce sobre situaciones consumadas y no sobre acaecimientos futuros. 3º Las razones de conveniencia que son ajenas a la jurisdicción cuando ésta ejerce el control de legalidad de los actos administrativos. 4º El concepto de intervención en la economía del artículo 32 de Constitución y

el de la intervención en el ahorro privado que consagra el numeral 14 del artículo 120. 5º El examen de algunos de los artículos de la Ley 45 se mencionaron en el auto suplicado, tales como el 39 r visitas que puede hacer el Superintendente, el 41 sobre impedir informes a las entidades vigiladas, el 47 y el 87 principalmente en cuanto consagra la facultad de dictar reglas general contabilidad bancaria, de donde concluye que según el auto hubiese surgido una nueva noción de la contabilidad, lo que contradice las normas del Código de Comercio, y finalmente la supuesta función de la superintendencia de controlar el mercado de capitales y el ahorro privado. El capítulo aparte concreta la solicitud de suspensión provisional con el argumento de que por amplísimas que sean las facultades la Superintendencia Bancaria no tiene ninguna dada por una ley para imponer el tipo de cargas como la contenida en la circular acusa Por otra parte, si bien los bancos comerciales desarrollan una actividad notoriamente intervenida, sus obligaciones en materia contable son las señaladas en el Código de Comercio sin que pueda modificar noción la Superintendencia, mientras aquellas obligaciones deriva directamente del citado Código. Para concluir, considera que además de las violaciones de los artículos de la Constitución Nacional estudiados, para efectos de la s pensión solamente, son dos los artículos que ostensiblemente fue violados - prima facie - como lo requiere la técnica de esta figura; artículo 49 del Código de Comercio y el 41 de la Ley 45 del 23, destaca mediante el sistema de presentación a doble columna, así :

“CIRCULAR ET 014 / 86. Para conocer en forma anticipa cuantitativa los planes gerenciales, este Despacho considera disponer que a partir de 1986 y, en lo sucesivo, antes del 20 de diciembre de cada año, envíen los presupuestos del siguiente. Conforme el esquema que a continuación se esboza. Una vez obtenidos los informes de Actuación, las desviaciones yo impacto sean por defecto superiores o iguales al 15%, en ingresos o por excesos en los egresos, deben ser explicadas y si desviación se repite en dos (2) trimestres, el presupuesto tiene que ser reformulado y enviado a esta Superintendencia dentro de los treinta (30) días siguientes al cierre trimestral. ....................................................................................................................... Por último, les solicitamos acusar recibo de esta circular, y les recordamos que, el incumplimiento de las instrucciones en ella impartidas, dará lugar a la obligación de las sanciones previstas en la ley. CODIGO DE COMERCIO. Artículo 49. Todo comerciante conformará su contabilidad, - libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este Código y demás normas sobre la materia... Así mismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba dé la historia clara, concreta y fidedigna de los asientos, individuales y el estado general de los negocios. LEY 45 / 23 Artículo 41. El Superintendente deberá exigir a todos los establecimientos bancarios a que sea aplicable la presente ley, inclusive el

Banco de la República, que le presenten informes respecto de su situación, de tiempo en tiempo, en las fechas que determine y en la forma y con el contenido que él mismo prescriba. Dicho funcionario designará, al menos cinco veces en cada año, la fecha en que cada establecimiento bancario, incluyendo el Banco de la República, debe presentarle el informe. Este informe deberá versar sobre la situación del establecimiento que aparezca en una fecha anterior al aviso, la que será fijada por el Superintendente”. Y, concluye así su alegato: “Salta a la vista, entonces, que mientras las entidades financieras deben llevar una historia clara, completa y fidedigna de sus operaciones, la circular impone la obligación de presentar no informes, sino planes y proyecciones (evaluaciones del futuro) que ninguna ley obliga a elaborar ni mucho menos presentar”. Por su parte la Representante Judicial de la Superintendencia Bancaria critica el alegato por considerarlo inoportuno en cuanto a que su extensión corresponde más al momento de alegatos de fondo que al momento procesal actual de estudio de la suspensión provisional, para cuyo efecto transcribe varias providencias de esta corporación sobre la naturaleza y alcances de la medida provisoria y finalmente observa que “para la fecha de su recurso de súplica la circular demandada se encontraba adicionada y aclarada por las circulares externas D - 031 de 21 de marzo de 1986 y OJ - ET - 034 del 10 de abril de 1986, toda vez que estas circulares ampliaban el plazo para la presentación de la información y aclaraban su aplicación, es por ello que estamos adjuntándolas para que sean tenidas en cuenta dentro del caso sub

júdice. Por la circular 031 se fijó como nueva fecha límite el 30 de abril, en lugar del 31 de marzo y la circular 0 - 34 precisa que la finalidad de la obligación impuesta “radica en que las entidades realicen una débil planeación de sus actividades.. .” para que tanto la entidad como Superintendencia puedan ejercer un control integral de las actividad presupuestadas evaluando así el progreso de las mismas que ello no implica una “coadministración” y que se conservará la misma reserva que existe para las demás informaciones re las instituciones. Aclaró además, “que lo único que constituye objeto de sanción la renuencia al envío de la información, infracción consagrada en mas vigentes” y que el modelo contemplado no es otro que el esquema propuesto como mínimo por modernos tratadistas en administra financiera, tales como Charles T. Horngren, Weston y Brighan, Gle Welsch, James C. Van Norme.

Consideraciones: Se ha destacado en forma resumida el contenido de 12 lares sobre el mismo tema dictadas después de la acusada, ración a que tales actos han podido modificar los motivos de la primera, como bien lo advierte la apoderada de la los profirió. Tratándose de la suspensión provisional es necesidad en cuenta los actos posteriores al acusado, en cuanto ha, modificar los motivos de acusación del primero.

En este orden de ideas, se observa que es intranscendente para efectos del estudio de este caso, la ampliación del plazo de una de las circulares y en cuanto a las aclaraciones contenidas en la No. 034 del 10 de abril, ciertamente despejan y confirma aspectos de la acusada, pero es lo cierto que continúa

vigente la existencia de presentar planes gerenciales y presupuestos, so pena de sanciones, que son los motivos centrales de la acusación. También comparte esta Sala la observación de que no es pro del estudio de la suspensión provisional, sino de etapas procesales anteriores, analizar detenidamente los alegatos de fondo. Para Resolver, la Sala opina en esta ocasión que, en no debe perderse de vista la clase o naturaleza del acto acusado: se trata de una orden de carácter general impartida por el superintendente Bancario mediante la forma usual de “circular externa” a los representantes legales y revisores fiscales de un importante sector de las entidades sometidas a su vigilancia y control (no pacíficamente a las entidades bancarias y Corporaciones Financieras pero también a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, Compañías de Financiamiento Comercial, Financiadoras de Vehículos, Administradoras de Tarjetas de Crédito y Compañías de Seguros, É Sociedades de Capitalización. Puede pensarse por la enumeración de los destinatarios que se trata, en primer lugar de los típicos cimientos de crédito” mencionados por la Constitución, pero también de otras entidades financieras cuya vigilancia ha sido adscrito especiales o decretos dictados con base en el numeral 14 del articulo 120, y sobre todos los cuales corresponde al Superintendente ejerce labor de inspección, aunque con fuente legal diferente. Analizada la circular acusada por el contenido de la obligación principal (“enviar los presupuestos del ejercicio siguiente”), por la finalidad expresada (“conocer en forma anticipada y cuantitativa los planes gerenciales”), se

advierte que puede clasificarse como una típica orden o instrucción impartida dentro de las facultades de control y vigilancia que en el campo administrativo tiene atribuidas el Superintendente. No era pertinente, para justificar su expedición, remontarse ni a la facultad de intervención que confiere el artículo 32 de la Constitución al Estado y que se ejerce por mandato de la ley; tampoco a la atribución conferida al Presidente por el numeral 14 del artículo 120 que ejerce mediante decretos autónomos sobre las actividades de las personas que manejan el ahorro privado, ni al control del mercado de capitales, ni a la racionalización de la economía por razones superiores de orden público, por lo cual sé descarta toda clase de consideraciones sobre tan ¡importantes temas, por lo menos en esta etapa procesal. La Sala considera que el acto acusada es de naturaleza estrictamente administrativa y que simplemente corresponde o nace del ejercicio de las funciones de control y vigilancia, las cuales se caracterizan principalmente por responder a la finalidad de defender los intereses de los accionistas, usuarios del sistema y del público en general y que deben desarrollarse mediante actos que respeten el contenido de normas superiores, puesto que se trata de vigilar el cumplimiento de La ley a la cual están sometidas las entidades. No se trata de un campo en el cual el Superintendente goce de facultad discrecional, como en alguna parte de la ley le ha conferido, sino en ámbitos reglados en donde su labor consiste fundamentalmente en lograr el cumplimiento de la ley en general o las respectivas normas superiores. Desde este punto de vista la circular acusada y las que la complementaron posteriormente, muestran una falta de cita de normas legales que respalden la

exigencia de elaborar y presentar “planes gerenciales” o “presupuestos del ejercicio siguiente”, aunque sin duda los aconseja los modernos tratadistas extranjeros en administración financiera. La Ley 45 de 1923 sigue siendo la principal fuente legal en materia de facultades de la superintendencia y dentro de sus normas una de las que más se aproxima al tema planteado es el artículo 41 que obliga a las entidades vigiladas a presentarle informes periódicos sobre su situación. Pero frente a ella, la circular muestra una evidente contradicción, pues mientras la ley se refiere a la situación que aparezca en una fecha anterior al aviso, la circular se refiere al deseo de conocer en forma anticipada un posible acontecimiento futuro. De la simple confrontación de los textos de la circular con el artículo 41, aparece en forma manifiesta la contradicción que amerita la suspensión provisional. En cuanto a las normas que sobre la contabilidad de los comerciantes en general prescribe el Código de Comercio, la Sala estima “,,que para el caso de las entidades financieras no pueden desligarse de “ las facultades que sobre la materia le confieren los artículos 47 y 87 de la Ley 45 de 1923 al Superintendente Bancario, puesto que como excepción al criterio de nuestra legislación, en este campo el citado funcionario goza de especiales atribuciones pudiendo dictar “las reglas generales que deben seguir los bancos en su contabilidad, teniendo ellos la correspondiente libertad en sus métodos accesorios, siempre que estén dentro de dichas reglas generales y permitan apreciar su verdadera situación”. Según la última frase, la finalidad manifiesta de la contabilidad, por lo menos

en esta norma, es la de que “permitan apreciar su verdadera situación”, es decir, referida a hechos pretéritos o actuales nunca a acontecimientos futuros. Hasta donde llegan las informaciones de la Sala, las reglas generales dictadas por la Superintendencia Bancaria en materia contable, aún para el Banco Emisor y la llamada banca oficial, siguen de cerca las notas generales que se deducen de las normas del Código de Comercio, en el sentido de que se encaminan a producir estados financieros periódicos como el balance general y el estado de pérdidas y ganancias, sobre ejercicios cortados con anterioridad, como es obvio y no sobre previsiones del futuro. Completamente diferentes son los sistemas a base de presupuesto, nota característica en la contabilidad de las entidades de derecho público, cuyo esquema descrito en el Decreto 294 de 1973 (Orgánico del Presupuesto Nacional) se refleja en los sistemas de todas las entidades oficiales y corresponde a la necesidad de verificar la ejecución presupuestal en especial el control de los gastos. La obligación que contiene la circular acusada (ET 014 de febrero 5 de 1986 del Superbancario) no parece a primera vista tener asidero ni en las propias reglas generales prescritas por la Superintendencia, ni en las del Código de Comercio, máxime cuando las funciones del revisor fiscal que contiene el artículo 207 de dicho Código, aún las de control e informes, se refieren a situaciones pasadas, no a las proyectadas. En consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Resuelve: Revócase el ordinal 21º del auto del 14 de abril de 1986 y en su lugar se

dispone la suspensión provisional de la Circular Externa ET 014 de febrero 5 de 1986 dictada por el Superintendente Bancario. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (La presente providencia fue discutida y aprobada en la sesión de Sala de la fecha). Jaime Abella Zárate, Enrique Low Murtra, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado T., Secretario.