CE-SEC4-EXP1986-N1136

ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES. FACULTAD IMPOSITIVA.

LIMITES DE LA AUTONOMIA (Nulidad).

Desde el año de 1913 la Ley 49 dispuso en su artículo 97, ordinal 5º que las asambleas podrían establecer y organizar los impuestos que necesitaran para atender a los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar los artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley. Declárase nulo el artículo 3º de la Ordenanza número 21 de noviembre 28 de 1983 expedida por la Asamblea Departamental de Santander. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y seis.

Consejero ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

Referencia: Expediente Nº 1136. Actor: Alfonso Gómez Castaño. Asuntos Departamentales. Apelación de la sentencia de 20 de marzo de 1986 del Tribunal Administrativo de Santander. Nulidad del artículo 3(? de la Ordenanza número 21 de noviembre 28 de 1983, expedida por la

Asamblea Departamental de Santander. Fallo. En sentencia de 20 de marzo de 1986 el Tribunal Administrativo de Santander denegó la solicitud de anulación del artículo 39 de la Ordenanza número 21 de noviembre 28 de 1983, de la Asamblea del Departamento de Santander. Contra esa decisión, el actor interpuso recurso de apelación para ante esta Corporación y, no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, es

procedente pronunciar sentencia de fondo, a lo cual se procede previas las siguientes apreciaciones: Antecedentes: El Doctor Alfonso Gómez Castaño, en ejercicio de la acción de nulidad solicitó la declaratoria de la invalidez del artículo 39 de la Ordenanza número 21 de 28 de noviembre de 1983 proferida por la Asamblea de Santander. El texto del acto acusado es el siguiente: "Toda cuenta correspondiente a sueldos, viáticos, gastos de presentación, primas y vacaciones que pague el departamento, a municipios y las entidades descentralizadas del orden Departamental llevará estampillas de Previsión Social de sesenta centavos ($ 0.60) por cada cien pesos o fracción de su valor".

Concepto de la violación: El actor estima que la disposición anterior es violatoria de las disposiciones siguientes: Artículo 187 y 191 de la Constitución, por cuanto la Asamblea Departamental al expedir el acto impugnado no respetó la subordinación que ella debe guardar frente a la ley.

Artículo 43 de la Constitución Nacional según el cual en tiempo de paz solamente el Congreso, las Asambleas Departamentales y los Municipales podrán imponer contribuciones, el que conjuga con el artículo 191 ibídem, según el cual "Las Asambleas Departamentales para cubrir los gastos de Administración que les corresponde, a establecer contribuciones en las condiciones y dentro de los s fijados por la ley". La demanda fue admitida y el a quo dispuso la suspensión provisional el del acto acusado. La intervención de la parte demandada: El señor Gobernador de Santander otorgó poder especial para que intereses

del Departamento fueran defendidos dentro del proceso. El señor Procurador Judicial de esa entidad territorial sostuvo que la ley 4ª de 1986 y su Decreto reglamentario 1743 de 1966 habían izado al Departamento para establecer el gravamen adoptado por el acto acusado, pues en él sencillamente "en ningún momento cobrando una contribución sino simplemente acrecentando o actualizando un gravamen preestablecido por la Ley 4ª de 1966, en cuyo artículo 1º se lee: “... Toda cuenta o nómina que pague por cualquier concepto la Nación, departamento, intendencias, comisarías, Distrito Especial de Bogotá, municipios, corregimientos, inspecciones de la e institutos descentralizados, causará un impuesto de diez centavos ($ 0.10), por cada cien pesos o fracción con destino a las cajas de previsión respectivas o, en su defecto, para la entidad pagadora' ". Estima el ¡repugnante que "claramente puede apreciarse que el Instituto de Seguro Social de Santander encaja dentro de la descritas entidades con vocación legal para percibir el producto del creado por la mencionada Ley 4º de 1966, puesto que a nivel al el Instituto de Seguros Sociales de Santander constituye equivalente a la Caja Nacional de Previsión. Si se tiene en cuenta la intención del Legislador al producir la Ley 4ª citada no era otra que la de 'proveer de nuevos recursos' a las entidades previsión social en los tres niveles, nacional, departamental y municipales aceptarse sin objeción ninguna que la ordenanza acusada (art., 3º) no contraviene dicha intención puesto que

solamente los valores de la contribución como lo dispuso la mencionada le la creó y su decreto reglamentario". El acto acusado fue suspendido por el a quo fue apelada. La providencia apelada dio lugar a la remisión original a ésta Corporación, de la cual desapareció luctuosos hechos del 6 y 7 de noviembre de 1985 y no de que el acto hubiera solicitado su reconstrucción. Por ello el a quo profirió sentencia de instancia sostuvo, "que el tema había sido tratado en sentencia de 24 de agosto de 1983 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Del H Consejo de Estado, en el cual salvaron voto varios distinguidos Consejeros de Estado, salvamentos de voto que, en lo esencial, sostuvieron que si la Constitución previó que las Asambleas podían estaba las limitaciones que fijara la ley, mientras que ni pueden establecer contribuciones libremente".

Dijo el fallo recorrido: "Precisamente, lo que el demandante expone es que la Asamblea carece de autorización legal expresa para establecer la contribución específica contenida en la norma demandada. Pero en manera alguna el actor ha reclamado y probado, que tal contribución esté prohibida por ninguna ley, o que se trate de artículos gravados con impuesto nacional o que no se adapte al sistema tributario correspondiente" (fol., 70 del expediente).

Alegato del actor con ocasión del recurso de apelación: En su oportunidad, para sustentar el recurso de apelación contra la sentencia de instancia, el actor sostuvo, según la Constitución Política (arts. 43 y 76) la facultad impositiva corresponde al Congreso y no a las Asambleas

Departamentales, y citó en apoyo de su tesis la doctrina del Consejo de Estado contenida en el fallo ya citado en esta providencia y de cuya tendencia se apartó el a quo; hizo también referencia, para reforzar su cita, a la sentencia de 19 de marzo de 1971 dictada por esta Corporación, y en la cual se sostuvo que las Asambleas Departamentales sólo pueden crear impuestos o tributos, cuando la ley las autorice para ello y dentro de los lineamientos que esa norma les impone...

1. La segunda instancia: Interpuesto Y sustentado oportunamente por el actor, se le concedió el recurso de apelación (fol. 76 del expediente).

Por el aspecto formal el recurso estuvo bien interpuesto y dada la calidad de acto departamental de la disposición acusada, esta Corporación tiene competencia en segundo grado para resolver el recurso mencionado.

2. Vista Fiscal La distinguida Fiscal 6ª de la Corporación ha emitido concepto y en él sostiene que la decisión de instancia debe revocarse y la lugar acceder a la petición de nulidad del artículo 3º de la Ordenanza numero 21 de 1983 de la Asamblea de Santander, por estimar la facultad impositiva que la Constitución otorga a las Asambleas supeditada en su ejercicio a la expresa autorización legal, por lo no existiendo ésta, el acto acusado emitido sin ese fundamento resulta inconstitucional.

Para resolver se considera: De conformidad con la estructura constitucional vigente, la Nación colombiana se reconstituyó en República Unitaria (art. 1º de la Carta), principio jurídico político que, trasunto del movimiento triunfe que culminó con

la Constitución de 1986, implicó, en materia de organización política, la sustitución del federalismo de la Constitución de 1863 por el del centralismo político y de descentralización administrativa, desideratas teóricas de los constituyentes de 1886. De acuerdo con lo anterior, a la soberanía de las entidades intereses de la Federación de 1863, se sustituyó la que la base segunda la Constitución actual, aprobada por el Consejo de Delegatarias y ratificada por los Consejos de las Municipalidades llamó la autonomía las secciones. Dentro de este conceptos de autonomía cabe destacar que él no ni el otorgamiento de poder legislativo a las Asambleas, ni, por la facultad, que dentro del sistema centralista unitario corresponde a la ley, de establecer impuestos consagrados entre nosotros con aplicación de la teoría de que no puede haber impuestos sin represión, que da razón de lo preceptuado en el artículo 43, compensa luego con las atribuciones dadas por el constituyente en positiva a las Asambleas Departamentales (art. 191). Desde el año de 1913, la Ley 4ª, dispuso en su artículo 97, ordinal que las Asambleas podrían establecer y organizar los impuestos e se necesitaran para atender a los gastos de la administración para, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para serlo se les dé facultad expresa por la ley. De lo anterior fluye, con claridad, que la ley fijó los límites de autonomía impositiva dentro de la cual las Asambleas pueden establecer impuestos o contribuciones...1) que ellos no versen sobre tales objetos ya gravados y a) o

que, en forma expresa sobre tales objetos la ley la autorice para ello. La Ley 4ª de 1966 gravó toda cuenta o nómina que paguen las entidades públicas; El artículo 3º de la Ordenanza número 21 de 1983, gravó, igual objeto, esto es, "toda cuenta correspondiente a sueldos, viáticos, gastos de representación, primas y vacaciones que pague el Departamento, los municipios y las entidades descentralizadas del orden departamental". Tales pagos se hacen en virtud de las nóminas correspondientes a esos, de donde se deduce que tanto la Ordenanza número 21 de 1983,. como la Ley 41 de 1966 gravan un mismo objeto, lo que implica su irregularidad por violación indirecta de la Carta. Pero sin entrar a examinar la violación del ordinal 3º de la Ley 4ª de 1966, es claro que la Constitución no autoriza ni reconoce a las Asambleas un poder impositivo autónomo indiscriminado ni ilimitado. No existiendo la autorización legal para establecer el tributo contenido en la disposición acusada, es fácil establecer, como lo ha dicho la colaboradora fiscal, que el acto acusado infringe indirectamente, pero no menos claramente, la Constitución Política, y por ello, así se habrá de decidir, en acuerdo con la reiterada jurisprudencia de la Corporación y la doctrina nacional, referida en el fallo de 24 de agosto de 1983, cuya cita es innecesaria transcribir. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla: 1º REVOCASE la sentencia de 20 de marzo de 1986 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, en el juicio promovido por el ciudadano Alfonso Gómez Castaño. 2º DECLARASE nulo el artículo 3º de la Ordenanza número 21 de noviembre 28 de 1983 expedida por la Asamblea Departamental de Santander.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Hernán Guillermo Aldana Duque, Jaime Abella Zárate, Policarpo Castillo Dávila, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado, Secretario.