CE-SEC4-EXP1987-N0124

REMESA DE UTILIDADES DE INVERSIONISTAS EXTRANJEROS.

Es del 20% sobre el valor neto de la inversión extranjera pero no puede hacerse sobre utilidades determinadas en balances semestrales, sino en el anual consolidado al 31 de diciembre. La remesa de utilidades obtenidas por los inversionistas extranjeros está sometida a dos propuestas o límites simultáneos: El cuantitativo y el conceptual. UTILIDADES NETAS COMPROBADAS. Concepto. No puede ser irrestricta la aplicación de normas del Código de Comercio sino supletiva y en cuanto sea compatible con los del Derecho Cambiario. UTILIDADES NETAS CON DERECHO A GIRO. Cabe destacar que la determinación de las "UTILIDADES NETAS" está supeditada a la de los impuestos correspondientes dentro de ellos el de renta, es el de mayor y especial influencia y éste no puede precisarse en el balance semestral. DIVIDENDOS. REPARTO (En el Código de Comercio). Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., seis de julio de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 0124. Actor: Maicena S. A. Autoridades Nacionales.

La sociedad Maizena S. A., con domicilio en Bogotá presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Banco de la República - Oficina de Cambios - por la expedición de los Oficios números OCB - J - 10251 del 30 de agosto y OCB - J - 12893 del 25 de octubre de 1985.

Mediante tales actos fue negada la solicitud presentada por la compañía para que se le permitiera la transferencia "semestral" al exterior de las utilidades netas en su condición de inversionista extranjero, apoyándose en normas jurídicas que regulan la inversión extranjera y algunas disposiciones del Código de Comercio. Además de la declaratoria de nulidad de los citados oficios, a título de restablecimiento del derecho, la actora pidió que se declarara que la empresa como receptora de inversión extranjera directa tiene derecho a que la Oficina de Cambios le autorice el giro al exterior y a favor de sus accionistas extranjeros las utilidades netas generadas en cada ejercicio "semestral" sin pasar el 20% neto anual de la inversión extranjera registrada para los dos ejercicios sociales semestrales. Cita como violadas las siguientes disposiciones , De la Constitución Nacional los artículos 20 y 63 relativos a la responsabilidad de los funcionarios públicos por incumplir las funciones detalladas en ley o reglamento. Del Código de Comercio los artículos 266, 420, 445, 451 y 455 relacionados con la formación de balances al final de cada ejercicio, la distribución de dividendos, su forma y pago. Del Decreto 444 de 1967, los artículos 115 y 116 sobre remesas de utilidades a los inversionistas extranjeros. El artículo 10 del Decreto 170 de 1977 (que sustituyó al 37 de la Decisión 24) sobre transferencia hasta del 20% anual de la inversión. Los artículos 1º y 8º de la Resolución 17 de 1972 del COMPASE sobre concepto de utilidades netas y derecho a remesar parte.

Considera que al COMPES corresponde establecer los límites de remesa de utilidades y a la Oficina de Cambios y a la Prefectura de Control cae Cambios la de vigilar el ejercicio del derecho de remesarlas sin que le sea permitido establecer límites al determinar que solamente las provenientes de ejercicios anuales pueden gozar del derecho concedido por la ley. Después de una ordenada exposición sobre cada una de las normas citadas y los sistemas que de ellas se deducen, concluye que: "Incurre la Oficina de Cambios del Banco de la República en una ostensible extralimitación de funciones (art. 20 de la C. N.) al pretender desconocer la legalidad de la distribución de utilidades a accionistas extranjeros con base en ejercicios sociales diferentes al anual y pretender que sólo un balance anual que consolide los diferentes ejercicios sociales (mensuales, bimestrales, trimestrales, semestrales) sean válidos para la distribución de utilidades sociales. "Negar a la sociedad el cumplimiento de su obligación para con el accionista en la fecha ordenada por la Asamblea de Accionistas, y al accionista el derecho subjetivo de recibir el dividendo en la misma fecha, constituye una clara y ostensible violación por parte de la Oficina de Cambios del Banco de la República del ordenamiento jurídico, hecho que acarrea graves perjuicios al accionista extranjero, ya que por efectos de la devaluación del peso colombiano frente al dólar (hecho notorio que no requiere prueba art. 177 C. de Pto. C. - ), por cada día de atraso en el giro de sus dividendos, recibirá menos dólares por los mismos pesos abonados en su cuenta por la sociedad

receptora de la inversión extranjera directa". Por su parte el señor apoderado del Banco de la República se opone a las pretensiones: Considera que es cierto que la ley comercial permite la elaboración de ejercicios contables, diferentes al anual pero la ley le da mayor entidad al cortado a 31 de diciembre y por ello manifiesta que el Banco nunca se ha opuesto a que la actora elabore balances cuando a bien lo tenga, pero "solamente ha manifestado que el balance de 31 de diciembre de cada año es la base para cuantificar su derecho a giro, por ser ese el procedimiento consagrado en la ley". - Se apoya también en el Decreto 444 de 1967 para manifestar que no se niega la posibilidad de girar utilidades en cualquier época del año, sólo que dichas utilidades deben haber sido determinadas teniendo como fundamento el balance en los términos del artículo 445 del Código de Comercio. Basado en las mismas normas citadas por el demandante concluye que sí hay competencia en la Oficina de Cambios para autorizar la transferencia en la forma como lo ha venido sosteniendo. En el alegato de conclusión el demandante amplía y refuerza varios de sus argumentos iniciales y el señor Fiscal Tercero de esta Corporación solicita que se acceda a la demanda y para tal efecto resume los argumentos de las partes así: “... el Banco afirma que si bien la liquidación y reparto de utilidades puede hacerse dentro de los períodos indicados en los artículos 152, 289 y 445 del Código de Comercio, los giros de las dichas utilidades al extranjero sólo pueden autorizarse anualmente, siempre que no excedan del 20% de la inversión extranjera respectiva. En cambio, Maizena interpreta la norma de

que la autorización para girar las utilidades al exterior puede darse de acuerdo con el período en que se liquiden las utilidades (semestral en su caso), siempre que no exceda del 20% de la inversión anual". Y del examen del artículo 37 de la Decisión 24 (como el 10 de la Decisión 103) del Acuerdo de Cartagena, el adjetivo anual califica al 20% de la inversión extranjera, no a la transferencia de las utilidades. Considera que si el Código de Comercio permite a las sociedades hacer cortes de ejercicios no sólo anuales, y con base en ellos hacer liquidación y reparto de utilidades "es apenas consecutivo que estas puedan ser transferidas al extranjero siempre y cuando no exceda dicha transferencia el 20% de la inversión extranjera. Ese veinte por ciento anual de la inversión extranjera respectiva es la única restricción sobre el particular".

Consideraciones: En el problema planteado convergen normas que corresponden a diversos ámbitos especializados de legislación que es necesario armonizar para llegar a la adecuada solución del conflicto: De la legislación cambiaría influye el régimen de la inversión extranjera y el derecho a remesar utilidades, de la legislación mercantil la posibilidad de cerrar balances generales por períodos inferiores a un año, de la legislación tributaria, el cálculo de los gravámenes correspondientes y de la administrativa las funciones v facultades a las respectivas autoridades encargados de estos asuntos y, en particular del Banco de la República.

En las mismas normas que se indican como violadas, se encuentra el fundamento legal de la negativa del Banco a autorizar el giro de utilidades que no

correspondan a un periodo anual completo. De una observación detenida sobre dichas normas surgen las siguientes consideraciones: Fuera de algunas condiciones, que no son motivo de la controversia planteada en esta ocasión, la remesa de utilidades obtenidas por los inversionistas extranjeros está sometida a dos presupuestos o límites simultáneos : El cuantitativo y el conceptual. a) Por el primero entiende esta Sala, el porcentaje, en este caso e 20% que se determina sobre "el valor de la inversión" y no sobre el monto de las utilidades como algunos lo han entendido equivocadamente. La precisión de este concepto surge de la Resolución número 17 de 1972 del COMPES, en cuyo artículo 1º dedicado a las definiciones de términos especiales enseña que el valor neto está conformado por el capital inicialmente importado, más las inversiones adicionales" en moneda extranjera, más las reinversiones en moneda nacional que tengan derecho previo a giro y menos los reembolsos de capital, todo ello "de acuerdo con el sistema de cálculo que se establece en el artículo 10 de esta resolución". Y, a su turno, el citado artículo 10 al determinar con mayor detalle los factores que componer el valor patrimonial de la inversión, se refiere indefectiblemente, en todos los casos al 31 de diciembre de cada año y además computando dentro de tales factores la cuenta de utilidades o resultado del mismo ejercicio cuando incluye dentro de ellos el siguiente: "Más (o menos) el superávit ganado (o déficit) estimado en dólares al tipo de cambio promedio anual del mercado correspondiente en el año que se ganaron las utilidades (o pérdidas) que dieron lugar a las modificaciones del

superávit ganado (o déficit)". (En cierta forma supone este reglamento que el balance debe comprender el año completo cuando ordena adoptar el tipo de cambio promedio anual para convertir a dólares las utilidades, porque a mitad del año en el caso de balance semestral, no se ha logrado todavía el dato completo sobre el "promedio anual"). De lo anterior puede concluirse que la base sobre la cual se aplica el 20% es el valor neto patrimonial de la inversión extranjera determinada cada año al 31 de diciembre sobre balance general consolidado a esa fecha. Y, como consecuencia, se concluye también que la cifra así obtenida es la que rige o limita durante el año subsiguiente cuantitativa. mente el giro de utilidades al exterior, puesto que al llegar al 31 de diciembre siguiente, es necesario volver a calcular el valor neto de la inversión, puesto que debe reflejar la reinversión de utilidades del ejercicio anterior y el propio resultado de utilidad o déficit. Desde luego, si se toma en cuenta solamente este factor limitante, no surge en forma clara la imposibilidad de hacer balances semestrales o parciales, puesto que una vez determinado el 20%, sobre el valor de la inversión del último 31 de diciembre, dicha cuantía servirá como referencia del límite máximo o cupo hasta por el cual podrá girar utilidades durante el año siguiente. En esta forma bien puede presentarse una utilización parcial de ese cupo con utilidades del primer semestre quedando un remanente de cupo para las del segundo. Sin embargo, no sería ortodoxo utilizar el cupo total anual con las utilidades del primer semestre, pues impedirla remesar las del segundo, privando de ese derecho

que les otorga la ley y ésta, al parecer, no ha previsto mecanismos de compensación de esta índole, generados en situaciones de hecho. b) El segundo elemento que influye en el asunto que se debate es el concepto de "utilidades netas comprobadas" porque estas son las que dan derecho a ser remesas en calidad de rendimiento de la inversión. El concepto común de "utilidades" como el fruto o provecho que se saca de una cosa, en este caso, de la inversión de capital en una empresa, sirve de sustento a las definiciones que las diversas ramas del derecho dan de ellas, sin que se aprecien diferencias sustanciales. Es normal acudir a las normas del Código de Comercio para precisar este concepto puesto que dicho estatuto rige la vida del inversionista extranjero más aun cuando adopta alguna de las formas societarias permitidas por nuestras normas mercantiles, pero no debe olvidarse que ellas regulan en general las relaciones entre los particulares (o entre los socios), pero las del derecho cambiaría tienen prelación en razón de su naturaleza de derecho público, por cuanto está comprometido el interés de la Nación. No puede ser, pues, irrestricta la aplicación de las normas del Código de Comercio sino supletiva y en cuanto sea compatible con las del Derecho Cambiario. En este último campo vale observar que, sin que haya sido afortunado el reglamento en materia de definiciones, debe acudirse en primer término a la que de utilidades netas', consagra el artículo 1º de la precitada Resolución 17 de 1972, como "las generadas en un período dado por las operaciones normales de una empresa consideradas después de la determinación de impuestos y antes de las

apropiaciones de reservas que constituyan superávit ganado". « Y, a continuación la misma norma definió lo que se entiende por utilidades netas con derecho a giro", en los siguientes términos: "El monto que corresponda al inversionista extranjero de las utilidades netas obtenidas en la cual se realizó la inversión, incluyendo las ganancias de capital obtenidas de la enajenación total o parcial de los activos, siempre y cuando este monto no exceda los límites que en forma general o especial haya fijado el Consejo Nacional de Política Económica y Social para las remesas al exterior de utilidades efectivamente producidas por la inversión de capital extranjero". Esta definición no difiere del concepto general de utilidad que se deduce de las normas del Código de Comercio, salvo la referencia a los límites que restringen las ganancias de capital (plenamente justificados) y, ciertamente, hay que convenir con la tesis del demandante, en que no dice que deban determinarse en ejercicios anuales completos, dando cabida teórica a los semestrales, como también la otorga el Código de Comercio. Pero la Sala estima influyen las siguientes consideraciones para llegar a una solución distinta y que coincide con la adoptada por la Oficina de Cambios, o sea, que no pueden usarse los balances semestrales sino el consolidado del año para determinar las utilidades remesables, a saber : Cabe destacar que la determinación de las ‘utilidades netas’ está suspeditada a la de los impuestos correspondientes y dentro de ellos el de renta es el de mayor y especial influencia y éste no puede precisarse en el balance semestral.

Determina lo anterior la circunstancia bien conocida de que dicho impuesto por naturaleza y definición legal es anual y las bases, tarifas y sistemas se regulan por la legislación vigente el 31 de diciembre cuando se considera consolidado el ejercicio fiscal que es de un año. El país tiene la experiencia reiterada de modificaciones sustanciales al régimen legal de este gravamen expedidas al final del año, con efecto sobre la totalidad del mismo, de donde surge el carácter provisional del impuesto calculado en el primer semestre y por ende las utilidades determinadas en ese forma carecen de certeza. En el Derecho Comercial en donde es posible repartir dividendos con base en el balance semestral que teóricamente tendría la misma objeción, en caso de error o modificación sustancial del resultado del año completo, existe el correctivo de quedar prohibido nuevo reparto de dividendos mientras no se absorban las utilidades así repartidas o las pérdidas (art. 151 del C. de Co.), sin que el Estado se vea afectado para el cobro del impuesto determinado en definitiva sobre el año completo. Pero este mecanismo de suspensión de dividendo no tiene un equivalente en el Derecho Cambiario, como sería la suspensión de nuevos giros mientras se compensa o absorbe algún exceso autorizado con anterioridad. En este terreno en principio, toda utilidad neta goza del derecho a giro mientras el total en el año no pase del 20% de la inversión como ya se dijo, pero si, como lo plantea hipotéticamente la Oficina de Cambios, con base en resultados del primer semestre se autoriza giro del 20% y después de conocido el segundo resulta que aquél 20%

fue excesivo, no sería posible reversar la remesa ya autorizada y realizada. El temor de incurrir en este último aspecto aunque hipotético no imposible, es lo que inhibe dar al Banco de la República la autorización pedida, ante el riesgo de incurrir en violación del artículo 117 del Decreto 444 de 1967 que ordena: "Solamente se podrá remesar al exterior utilidades efectivamente producidas por la inversión extranjera". El concepto de efectividad en el sentido de realidad y certeza en su cuantía no puede concretarse sino sobre ejercicios anuales consolidados., mientras el impuesto directo de renta sea de naturaleza anual y mientras no se concreten todos los presupuestos legales y de facto para dar por consolidado y definitivo un resultado económico. El carácter de guardián y administrador de las divisas que la ley le asigna al Banco de la República justifican la actuación impugnada y por ello esta Sala la confirmará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No se accede a las peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (La presente providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de Sala de la fecha). Jaime Abella Zárate, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Consuelo Sarria Olcos. Jorge A. Torrado T., Secretario.