CE-SEC4-EXP1987-N0419

IMPUESTO DE TURISMO. ESTABLECIMIENTOS HOTELEROS.

Equivalencia. Consignación: Término. RECAUDO FISCAL por "empleados de manejo". ACCION EJECUTIVA POR NO

CONSIGNACION OPORTUNA DE LOS RECAUDOS DE ORIGEN.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., treinta de marzo de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Policarpo Castillo Dávila.

Referencia: Radicación 0419. Jurisdicción coactiva. Ejecutivo de la Nación

contra Hotel Continental. Excepciones. El Juzgado Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales libró con fecha 20 de septiembre de 1985, orden de pago por vía ejecutiva de jurisdicción coactiva, a favor de la Corporación Nacional de Turismo y en contra del Hotel Continental Ltda. por la suma de tres millones cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos seis pesos ($ 3.456.706.oo) M / l., más la extemporaneidad de 1 X 1.000 diario desde cuando la obligación se hizo exigible hasta su satisfacción, y por las costas que se causaren. Esta providencia se dictó a petición de la Corporación Nacional de Turismo, entidad que tiene la facultad de administrar y recaudar el impuesto nacional de turismo y que había dictado la Resolución número 132 de marzo 12 de 1984 para requerir al representante del Hotel Continental por el pago de la cantidad antes anotada y por concepto de la liquidación del impuesto de turismo que de acuerdo con las disposiciones de los Decretos 272 y 2542 de

1957 y de la Ley 20 de 1979, dicha entidad ha debido liquidar, recaudar y consignar dentro de los cinco días siguientes en la Corporación, por los recaudos que ha debido realizar entre el 19 de abril de 1983 al 31 de enero de 1984. Según la demostración enunciada en la Resolución número 132 de 1984, el movimiento de la cuenta a cargo de Hotel Continental Ltda. (fl. 10), en el período comprendido entre el 19 de abril de 1983 al 31 de enero de 1984 es como sigue: Impuesto que ha debido recaudar, según el acta oficial de la visita practicada a los libros y cuentas .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . .. $ 4.622.651.oo Más sanción por extemporaneidad en consignar $ 358.035.oo Total a cargo: ……………………. $ 4.980.686.oo Menos monto de consignaciones oportunas .. $ 1. 523.980.oo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Diferencia a cargo de Hotel Continental Ltda. $ 3.456. 706.oo Cifra que es igual a la señalada como monto exigible por el mandamiento ejecutivo a cargo de Hotel Continental Ltda., con base en la liquidación practicada por la Resolución número 132 de 1984. En oportunidad legal la empresa ejecutada propuso excepciones, que se enunciaron así: Inexistencia de la obligación. "HECHOS: “a) La Resolución número 132 de 12 de marzo de 1984, acto administrativo que pretende constituirse con base en la ejecución, en su parte resolutiva, requiere 'al establecimiento hotelero denominado Hotel Continental

representado legalmente por el señor Aldo Salvino Manzuoli, para que pague a la Corporación de Turismo de Colombia, la suma de tres millones cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos seis pesos'; La resolución mencionada en el literal anterior tiene como representante legal del establecimiento hotelero 'Hotel Continental' al señor Aldo Salvino Manzuoli; c) La causa de la obligación que se reconoce a cargo del establecimiento hotelero lo es la visita practicada por el señor inspector Misael Alarcón Ruiz, comisionado mediante el Oficio número 01042 de 5 de febrero de 1984. "El acta que registra la mencionada visita, mediante la cual se liquida el impuesto de turismo, cuando identifica al deudor de dicho impuesto, lo hace, en su parte introductoria de la siguiente manera: "Corporación Nacional de Turismo - Colombia. "División de Impuesto de Turismo. Acta de liquidación de impuesto de turismo. Nombre comercial: Hotel Continental. Razón social: Asertha Ltda. 'Sociedad explotadora del Hotel Continental. Nit . 60.513.302. Representante legal: Aldo Salvino Manzuoli'. "Similares aclaraciones hace el funcionario visitador que hizo la liquidación cuyo cobro se pretende en el documento denominado 'Resumen General. Recaudo y del 5% impuesto de turismo. Recaudos, total impuesto liquidado por el período comprendido entre el 19 de abril de 1983 al 31 de enero de

1984. Impuesto $4.622.651.oo. Extemporaneidad $ 358.035.oo.

Consignaciones. Valor impuesto cancelado según recibos $ 1.523.980.oo.

Sumas: $ 4.980.686.oo, $ 1.523.oo, $ 980.oo. Diferencia a cargo $

3.456.706.oo . . .' y concluye 'Asertha Ltda.', sociedad explotadora del Hotel Continental Ltda. (sic). Adeuda a la Corporación Nacional de Turismo, la suma de tres millones cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos seis pesos con oo / 1.oo M / cte. ($ 3.456.706.oo); “d) Sólo cuando se expide el acto administrativo denominado Resolución número 132 de marzo de 1984, se hace omisión de las aclaraciones acerca del real deudor que lo es Asertha Ltda. 'Sociedad Administradora del Hotel Continental' olvidando que 'los establecimientos hoteleros, son los equivalentes a los denominados por nuestro Código de Comercio, en su artículo 515, así: "'Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario, para realizar los fines de la empresa...' “Por lo tanto constituyen entes patrimoniales, que en sí mismos no son persona y por tanto, no pueden ser por sí mismos 'adquirir derechos ni contraer obligaciones'; “e) Por tales razones el empresario propietario de uno o varios establecimientos de comercio, puede realizar con los mismos diversos negocios jurídicos, como surge de su propia naturaleza jurídica. "En desarrollo de tan incontrovertible aserto la sociedad o empresa propietaria del Hotel Continental, convino con la sociedad Asertha Ltda., ambas personas jurídicas constituidas legalmente y registradas en la Cámara de Comercio de Bogotá, la administración del establecimiento hotelero Hotel Continental, en virtud de contrato por parte de la segunda de las nombradas. "El contrato, innominado, reúne las características del Contrato de preposición, y obliga a la sociedad administradora de manera expresa a pagar

todas las acreencias finales, en particular el impuesto de turismo; “f) De lo dicho es necesario concluir la corrección jurídica con que actuó el funcionario comisionado por la Corporación Nacional de Turismo, en la tantas veces mencionada operación de liquidación del impuesto que se pretende recaudar, puesto que precisó que el sujeto pasivo del tributo lo era la sociedad Asertha Ltda., como administradora del establecimiento hotelero Hotel Continental, ya que como se señaló, al no ser persona el establecimiento, no tiene aptitud para ejercer derecho o contraer obligaciones. No es más que un conjunto de bienes que ni siquiera llega a tener la naturaleza de universalidad jurídica en el régimen legal colombiano; “g) La resolución impugnada, aún a pesar de haberse apoyado en una diligencia de determinación de la cuantía del tributo, perfecta en cuanto a la designación del sujeto pasivo, no fue tan acertada en lo que a la designación del contribuyente respecta, puesto que requirió al establecimiento hotelero denominado Hotel Continental a pagar una suma. Mal podría un establecimiento comercial pagar suma alguna, o estar obligado a hacerlo, puesto que no es persona y menos aún puede actuar en el tráfico jurídico careciendo de representante para el efecto; De lo anterior fluye, con igual claridad, que la persona a quien se notificó la resolución impugnada mal puede considerarse representante legal de un establecimiento de comercio, puesto que éste no es persona que requiera de ser representada. El señor Aldo Salvino es el representante legal de la sociedad denominada Asertha Ltda., esta sí es persona jurídica que administra

mediante relación contractual de derecho privado el establecimiento hotelero que es de propiedad de la sociedad denominada Hotel Continental Ltda.; “i) El código de Comercio, al regular el régimen jurídico del contrato denominado 'preposición', establece que quien administra un establecimiento de comercio en ejecución de tal tipo contractual estará obligado al cumplimiento de las obligaciones fiscales y de todas las otras que surgieron frente, a terceros en ejecución del mandato contractual ; “j) Así pues, es correcto entender que la sociedad denominada Asertha Ltda. está obligada a la recaudación y pago del impuesto de turismo establecido por Decreto 272 de octubre 29 de 1957 y 2542 del mismo año, desde el momento mismo en que se inició su relación contractual con la sociedad Hotel Continental Ltda., en virtud de la cual adquirió la calidad de factora o administradora del establecimiento hotelero. “4. Falta de título y causa (nulidad absoluta). "La Resolución 132, que pretende constituirse en título ejecutivo no fue notificada correctamente, además se refiere al Hotel Continental y no define a la propietaria del establecimiento. “5. Pago. “5.1. Asertha Ltda., sociedad administradora del Hotel Continental pagó a la Corporación Nacional de Turismo las obligaciones materia del recaudo así: “A) Asertha Ltda. pagó los impuestos de turismo durante su gestión así: "Relación deuda pendiente con la C.N.T., según Resolución número del 12 de marzo de 1984: Mes Valor impoturismo 5% "Abril de 1983 $ 382.057.00 Mayo de 1983 392.472.50 Junio de 1983 365.583.00 Julio de 1983 603.819.00

Agosto de 1983 578.001.00 Septiembre de1983 526.494.00 Octubre de 1983 544.410.50 Noviembre de 1983 510.747.50 Diciembre de 1983 451.435.50 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - TOTAL: $ 4.355.020.50 "Pagos y abonos efectuados por Asertha Ltda. Cheque No. Banco V / r. pagado Mes 41398 Bogotá $ 382.057.oo Abril / 83 180532 Real de Col. 353.225.oo Mayo / 83 120043 Colombia 329.025.oo Junio / 83 145689 Real de Col. 800.000.oo Jul. - Agosto 163085 Real de Col. 800.000.oo Sep. - Oct. / 83 169523 Real de Col. 400.000,oo 808218 Colombia 459.673.oo Noviembre / 83 192851 Real de Col. 451.436.oo Diciembre / 83 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - $ 3.975.416.oo "Se aclara que los pagos aparentemente anticipados se deben a que la sociedad contratante de los servicios de administración de Asertha Ltda. que lo es la sociedad Hotel Continental Ltda., le exigió pagar anticipadamente el valor. "Habiéndose demostrado el pago oportuno, los intereses moratorios carecen de sustento. Si desaparece la causa, desaparece el resultado.

6. Todo hecho que resulte probado en virtud del cual las leyes desconocen la existencia de la obligación, o la declaran extinguida si alguna vez existió.

"Fundo lo anterior en el hecho de que, conforme a la ley, el juez que conoce de un pleito, si encuentra probada alguna excepción no siendo las de prescripción, compensación y nulidad relativa que deben alegarse en la contestación de la demanda (C. de P. C. art. 36), la declaración de oficio, aunque no se haya propuesto por el excepcionante de manera expresa. "Fundado en lo expuesto, formulo a usted la siguiente: "PETICION. "Mediante sentencia definitiva, declare usted por estar probadas las excepciones propuestas, la obligación a cargo de mi representado y presuntamente en favor de la Corporación Nacional de Turismo, que consta en documento público, no existió y, en consecuencia, disponga la cancelación del decreto de embargo de bienes, y comunicarlo oportunamente al Registrador de Instrumentos Públicos de este Circuito. Al mismo tiempo mande cesar la ejecución y ordene el archivo del expediente, previa cancelación de su radicación y condenar al ejecutante (al pago de costas) y los perjuicios causados. "Hago esta petición dentro del término fijado por el Código de Procedimiento Civil. Sírvase por tanto, señor juez, darle a este incidente el trámite que le corresponde". Y oportunamente amplió su planteamiento con lo siguiente: "Ampliación de la excepción de pago: "Como adición a la excepción de pago impuesta contra el mandamiento de pago formulado por el señor Juez Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales contra mi poderdante, me permito manifestar que tampoco adeuda el establecimiento hotelero denominado Hotel Continental la cantidad de $

3.456.705.ool tres millones cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos cinco pesos M / cte., ya que la sociedad que lo administra, que lo es 'Administradora de Servicios Turísticos, Hoteleros y Afines Ltda. - Asertha Ltda.', abonó a la antedicha obligación las siguientes sumas: “A. Cuatrocientos cincuenta y un mil cuatrocientos treinta y seis pesos M / cte. ($ 451.436.oo), correspondientes a la mensualidad de diciembre de 1983, liquidada en la Resolución número 132 del 12 de marzo de 1983. Este pago lo acredito con la presentación en fotocopia auténtica, para que sea reconocido por el representante legal de la demandante, del recibo de pago número 3910 del 13 de marzo de 1984, que adjunto conjuntamente con el formulario de declaración y liquidación del impuesto de turismo número 09107, suscrito por el señor gerente de Asertha Ltda., don Aldo Salvino Manzuoli; “B. Doscientos sesenta y siete mil seiscientos treinta y un pesos M / cte. ($ 267.631.oo), correspondientes a la mensualidad de enero de 1984, liquidada en la Resolución número 132 del 12 de marzo de 1983. Este pago lo acredito mediante la presentación en fotocopia auténtica, para que sea reconocido por el representante legal de la Corporación Nacional de Turismo, del recibo de pago número 3911 del 10 de abril de 1984, que adjunto conjuntamente con el formulario de declaración y liquidación del impuesto de turismo número 09188, suscrito por el señor gerente de Asertha Ltda., don Aldo Salvino Manzuoli.

"Al acreditarse el pago de las anteriores sumas, debe deducirse del valor de la obligación a pagar, que lo son tres millones cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos cinco pesos ($3.456.705.oo) M / cte., la sumatoria de los pagos de las mensualidades de diciembre de 1983 por cuatrocientos cincuenta y un mil cuatrocientos treinta y seis pesos ($451.436.oo) y de enero de 1984 por doscientos sesenta y siete mil seiscientos treinta y un pesos ($267.631.oo) M / cte., que lo es la cantidad de setecientos diecinueve mil sesenta y siete pesos M, / cte. ($ 719.067.oo), más los intereses correspondientes liquidados al 40% de la misma suma, que ascienden a doscientos ochenta y siete mil seiscientos veintiocho pesos con 80 / 100 ($ 287.628.80) M / cte. El gran total a deducirse sería de un millón seis mil seiscientos noventa y cinco pesos ($ 1.006.695.oo) M / cte. "Igualmente y para los efectos procesales del caso, hago notar que el señor apoderado de la demandante, fraccionó indebidamente el título que se pretende ejecutivo. Es así que la Resolución número 132 del 12 de marzo de 1983 por 'la cual se hace un requerimiento para el pago del impuesto de turismo' al no entregar los documentos contentivos de la liquidación del impuesto, que hacen parte integral de la misma, tal vez con el ánimo malintencionado de inducir al Juez Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales a proceder contra el establecimiento hotelero Hotel Continental y no contra la

sociedad Asertha Ltda. Que lo administraba, lo que reconoce en este documento".

Para resolver se considera: Ante todo debe tenerse en cuenta que la relación jurídica del Estado con la sociedad Hotel Continental Ltda. cuya personería aparece acreditada en el proceso (fls. 21 y 22) no surge de alguna convención bilateral, sino que es consecuencia de la aplicación de lo dispuesto por los Decretos 272 y 254 - 2 de 1957, se impusieron a determinados establecimientos hoteleros el deber de liquidar un impuesto de turismo equivalente al 5% de cada factura o cuenta de servicios y consignar los valores correspondientes dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes.

Es por tanto una especie de delegación de las funciones de recaudo fiscal, que genera necesariamente, obligaciones y responsabilidades iguales a las que corresponden a los funcionarios fiscales que realizan recaudos de naturaleza oficial y que suelen denominarse genéricamente como "empleados de manejo". La no consignación oportuna de los correspondientes recaudos da origen, por lo menos, a que el Estado persiga ejecutivamente el reintegro de los dineros que necesariamente están en poder del inmediato responsable sin que pueda dársele a este procedimiento un tratamiento exculpativo que contemple las excepciones propias de los juicios ejecutivos. En el caso contemplado la única prueba valedera para enervar la acción ejecutiva no puede existir porque no será esta sino la constancia de la satisfacción del reintegro de los impuestos recaudados con las facturas de servicios dentro de los primeros cinco días de cada mes, con carácter oficial. Las consignaciones que han sido hechas por Asertha a nombre del Hotel

Continental fueron reconocidas y abonadas debidamente. En todo caso, los pagos parciales no fundamentan excepción para poner término a la ejecución, ellos deben comprobarse ante el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales para disminuir la cantidad cuyo cobro ha sido decretado por mandamiento ejecutivo. Mientras no se cancele la totalidad de la suma perseguida por reintegro de las sumas que han debido retenerse según los actos y la resolución que constituyen el título ejecutivo, la ejecución debe continuar. Empero, el Juzgado Unico de Ejecuciones Fiscales deberá ajustar, en lo pertinente, la cuantía del proceso, conforme a las siguientes previsiones :

1. El valor del impuesto liquidado (fl. 10) es de $ 4.622.651

2. La sanción por extemporaneidad sobre las bases allí mismo fijadas es de . . . . . . . . 358.035

3. Saldo a cargo: $ 4.980.686

Abonos según recibos que obran a: Folio 58 $382.057 Folio 59 353.225 Folio 60 329.025 Folio 61 459.673 Folio 62 451.436 Folio 86 267.631 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Total pagado: $ 2.243.047

4. Saldo por cuyo pago procede la ejecución .. $ 2.379.604

5. A este saldo deberá adicionarse el valor proporcional de la sanción por extemporaneidad y de los intereses correspondientes, según liquidación que al

efecto deberá hacerse por el Juzgado Unico de Ejecuciones Fiscales.

6. Se observa, así mismo, que los recibos cuyas copias obran en los folios 55, 56 y 57, por $ 860.000.oo, $ 800.000.oo y $ 400.000.00, respectivamente, no pueden abonarse al valor de la deuda por la cual se adelanta este proceso, en virtud de que mediante ellos se acredita el pago de obligaciones fiscales, correspondientes a períodos diferentes de aquellos por los cuales se ejecuta.

Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. No se aceptan las excepciones propuestas por la parte ejecutada Hotel Continental Ltda., por medio de apoderado en el proceso de ejecución que le adelanta la Nación y en consecuencia ordena que continúe la ejecución iniciada por el Juzgado Unico de Ejecuciones Fiscales.

2. De acuerdo con lo señalado en la parte motiva, ajústese el monto de la obligación objeto de la ejecución.

3. Condénase en costas a la ejecutada por este incidente de excepciones las que serán liquidadas junto con la deuda perseguida.

Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente a la oficina de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate, Policarpo Castillo Dávila, Carmelo Martínez Conn, Eduardo Laverde Toscano, Conjuez. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.