CE-SEC4-EXP1987-N0559

POLICIA ADMINISTRATIVA. UPAC (Nulidad).- No es una medida de valor. CORRECCION MONETARIA. Compensa parcialmente la DEVALUACION, los ahorradores ven en ella una parte del rendimiento de sus depósitos y por tanto todo aquello que tienda a garantizar su consistencia merece protección y respaldo por formar parte del elemento de confianza del público en su sistema. Causación de la corrección monetaria. TERMINO DE DIA (arts. 50, 59 y 60 de la Ley 4ª de 1913). CORRECCION MONETARIA. CAUSACION. Se requiere el transcurso del espacio completo de un día para que la corrección se cause, no siendo admisible su cálculo, fraccionado por una parte de él. FALSA MOTIVACION POR

ERROR DE DERECHO.

Declárase la nulidad de la Circular DC número 029 del 8 de abril de 1985, expedida por el señor Superintendente Bancario.

SUPERINTENDENCIA BANCARIA. POLICIA ADMINISTRATIVA.

EJERCICIO EN LAS ENTIDADES POR ELLA VIGILADAS.

Artículo 47 de la Ley 45 de 1923. Extensión de vigilancia a las CORPORACIONES DE AHORRO Y VIVIENDA, mediante Decreto 677 de 1972. POLICIA ADMINISTRATIVA. Ambitos dentro de los cuales puede desarrollarse. Finalidad. Mecanismos de control: CIRCULARES. Se trata de una función de policía administrativa atribuida por la ley al Superintendente Bancario para que ejerza, el control sobre los establecimientos de crédito. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., doce de junio de 1987.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 0559. Actor: Carlos Alberto Navia Raffo.

Autoridades Nacionales. El ciudadano Carlos Alberto Navia Raffo, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, pide se declare la nulidad de la Circular Externa DC número 029 de 1985, abril 8, emanada de la Superintendencia Bancaria.

El acto acusado: La Circular externa DC número 029 de 1985 de la Superintendencia Bancaria fue dirigida a los señores Presidentes y Gerentes Generales de las corporaciones de ahorro y vivienda y en ella se dijo que la Superintendencia tiene conocimiento de que algunas corporaciones “vienen liquidando los retiros de las cuentas de ahorro o depósitos, con el valor de la Unidad de Poder Adquisitivo de valor Constante UPAC, el día inmediatamente anterior al de la realización de la operación” procedimiento que ese Despacho considera violatorio del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 2929 de 1982 y del artículo 1º del Decreto 1131 de 1984 y por tal razón "deberá suspenderse en forma inmediata y continuar liquidando pagos, retiros y depósitos, de cualquiera de las modalidades de captación, con el valor de la Unidad de Poder Adquisitivo de valor Constante UPAC, fijado para el día en que se realice la operación".

El texto de las disposiciones en que se apoyó el Superintendente para impartir tal orden y que insertó en la Circular acusada dice: "El inciso 2º del artículo 2º del articulo 1º del Decreto 2929 de 1982

dispone: "Las corporaciones de ahorro y vivienda en todos los documentos que expidan para el público expresarán las respectivas cantidades en Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC) lo mismo que su correspondiente equivalencia en moneda legal a la fecha de la expedición del documento". "El artículo 1º del Decreto 1131 del 16 de mayo de 1984 establece: "El Banco de la República calculará mensualmente e informará con idéntica periodicidad a las corporaciones de ahorro y vivienda, para que cada uno de los días del mes siguiente, los valores en moneda legal de las Unidades de Poder Adquisitivo Constante (UPAC), calculada así: A las variaciones resultantes en el promedio del Indice Nacional de Precios al Consumidor, para empleados y obreros elaborado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) para el período de doce (12) meses inmediatamente anterior, se le adicionará el uno y medio por ciento (1.5%) del cuadrado de la diferencia entre el promedio de variación del Indice Nacional de Precios ya mencionado y el rendimiento promedio efectivo ponderado de los certificados de depósito a noventa (90) días emitido por los bancos comerciales y las corporaciones financieras, calculado por el Banco de la República para el mes inmediatamente anterior". Disposiciones violadas y conceptos de la violación: El accionante aduce que la Circular cuya nulidad impetra es violatoria de los artículos 2º, 20, 63 y 120-3 de la Constitución Nacional; de los artículos 1524, 2221 a 2235 y 2236 a 2259 del Código Civil; de los artículos 1163 a

1169, 1170 a 1177, 1393 a 1395 y 1396 a 1398 del Código de Comercio; artículos 57, 59 y 60 de la Ley 4ª de 1913; artículos 2º del Decreto 677 de 1972, 2º del Decreto 1229 de 1972 y demás disposiciones complementarias. Se resume de la siguiente manera el concepto de la violación: 1º Los contratos de depósito y mutuo que constituyen el objeto de las corporaciones de ahorro y vivienda están definidos y regulados por disposiciones legales, de tal manera que introducir a ellos cláusulas contractuales, imponer condiciones, imponer la y la cotización que debe utilizarse es reglamentar la ley, lo cual compete al Presidente de la República por mandato del numeral 3 artículo 120 de la Constitución Nacional. Al hacerlo el Superintendente, viola la Constitución. 2º La reglamentación expedida nada tiene que ver con las disposiciones que cita y viola por sí misma normas de carácter legal de superior jerarquía, como los artículos 39 del Decreto 67 del Decreto 1229 de 1972, 1º del Decreto 1131 de 1984, y 5 la Ley 4ª de 1913, toda vez que según estos la equivalen que se establece como norma contractual se señala por la República para un día, o sea, para extinguir la obliga ver por parte del depositario, es necesario aplicar la equivalencia cuyo derecho nació para el depositante a la media noche del día en que termine el respectivo espacio de tiempo, según lo esta artículos 60 del Código de Régimen Político y Municipal. 3º Al tratar el Superintendente Bancario de determinar la forma de

extinguirse las obligaciones, de indicar el camino para determinar la validez de un pago, si la obligación quedó o no extinguida si aplicó o no la equivalencia en UPAC, escapa a su función de inspección y vigilancia y es privativo de las partes o de los jueces de la República. Argumentos de la parte demandada: La Superintendencia Bancaria a través de su apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda afirmando que ese Despacho en ningún momento excedió sus facultades legales ni usó de la potestad reglamentaria privativa del Presidente de la República, pues al expedir la Circular que se impugna simplemente desarrolló su función inspección y vigilancia, con el fin de instruir a las corporaciones ahorro y vivienda para que dieran estricto cumplimiento a las disposiciones legales vigentes y salvaguardar los intereses de los usuarios. Aduce que el sistema de ahorro y vivienda se levanta sobre la base del principio del valor constante de activos y pasivos en orden a conservar su poder adquisitivo y para ello el artículo 3º del Decreto 677 de 1972, que es la columna vertebral del sistema, estableció el ajuste periódico de ahorros y préstamos de acuerdo con las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda. Agrega que el Decreto 1229 de 1972 creó la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC y dispuso que tanto en los contratos de depósito como en los de mutua celebren las corporaciones de ahorro y vivienda se estipulará que las obligaciones en moneda legal se determinarán mediante la aplicación de la equivalencia de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante

(UPAC) y que el articulo 1º del Decreto 1131 de 1984 determinó el organismo encargado de calcular el valor en moneda legal de UPAC sería el Banco de la República y que lo haría mensual para cada uno de los días del mes siguiente. Concluye que en este orden de ideas, si se aplica por ordenamiento legal la equivalencia y si ésta es calculada por el Banco de la República para cada día en concreto, es obvio que el parámetro legal y contractual para determinar el monto en moneda corriente de un activo en UPAC no puede ser otro que el que señale la cotización de la unidad en el día en que se verifique la operación. En relación con la tesis del demandante sobre la aplicación del segundo supuesto de hecho del artículo 60 del Código de Régimen Político y Municipal para determinar a qué periodo se refiere el artículo 1º del Decreto 1131 de 1984 al decir "Para cada uno de los días del mes siguiente", la señora apoderada argumenta que la apreciación es equivocada y que debe aplicarse el primer supuesto, o sea, que el período día se refiere a las 24 horas del mismo. Por último observa que las corporaciones no aplican igual razonamiento para liquidar a sus deudores los pagos, pues en este caso toman la liquidación del día y, con un ejemplo bastante gráfico, demuestra cómo de aplicarse la tesis de la demanda un ahorrador perderá parte significativa del valor consignado, si el mismo día decide su depósito.' Los coadyuvantes: Después de haberse producido el concepto de fondo de la señora Fiscal 6º se presentaron a coadyuvar la demanda los siguientes ciudadanos con alegatos que se tendrán en cuenta y de los cuales se presentan apenas la

síntesis de su principal argumentación Juan Manuel Charry Urueña (fls. 57 a 60). Solicita audiencia pública, si la Corporación lo tiene a bien para ampliar sus argumentos que se reducen a considerar que la Circular acusada "adolece de falsa motivación" porque las dos normas en que dice apoyarse originan obligaciones distintas a las señaladas en el acto acusado, con lo cual está creando deberes no contemplados en la ley, desviándose así el ámbito de la Policía administrativa económica, cuya función es velar porque se cumplan exactamente las normas con rango de ley. Mario Alberto Rubio Caicedo (fls. 61 a 86). Defiende el sistema de liquidación de la UPAC empleado por las corporaciones como ajustado a lo dispuesto por el articulo 1º del Decreto 2929 y al concepto legal de "día" durante el cual legalmente se causa la corrección, pues comenzando el mismo día en que se celebra la operación (y no al siguiente como es lo comercial según el art. 829 C. de Co.) el plazo pactado debe terminar cuando se completa finalmente un día, no siendo admisible el fraccionamiento de este último. Que el artículo 1º del Decreto 2929 no es transgredido, ni el 1º del 1131 dispone lo que supone la Superintendencia, la cual no puede crear disposiciones legales por vías de interpretación no autorizadas y menos las normas imperativas vigentes. En síntesis considera que “la Circular 29 pretende establecer una excepción a las normas generales que regulan el tema de los plazos y, en consecuencia, se arroga, inconstitucionalmente la condición propia del legislador".

Alvaro Esguerra (fis. 87 a 99). Que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 2929 de 1982 no ordena ningún sistema de liquidación sino simplemente de expresar en documentos la equivalencia de la UPAC de donde resulta violatoria ordenamiento jurídico aplicar esta norma a finalidades y casos ajenos a la misma. Por el contrario la Circular 29 viola lo ordenado por el artículo 1º del Decreto 1131 en que dice apoyarse, pues éste determina el método que debe utilizar el Banco de la República para calcular la equivalencia de la UPAC y comunicarla a las corporaciones pero no ordena liquidar operaciones a determinado valor, ni contiene definición alguna término "en un día". Este último es el que surge de los artículos 67 y 68 del Código Civil. Además, necesariamente debe usarse el valor en la UPAC del día anterior que es el lapso completo que ha generado reajuste a favor del depositante y no la fracción del día en que hace el retiro. En esto radica la violación del artículo 1º en que se basa la Superintendencia. Tal concepto de violación lo complementa con la consideración de que el artículo 1542 del Código Civil ordena que no puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente, luego sin haberse cumplido el día no puede exigirse corrección monetaria por una fracción del mismo o como si completo, pues se generaría un enriquecimiento sin causa prohiba por nuestra ley (art. 831, C. C. y arts. 4º y 8º, Ley 153 de 1987). Finalmente considera la orden de la Circular invasora de campos que el constituyente ha reservado a otras esferas del Estado e incluye ,como

documento de información copia de carta dirigida al señor Superintendente sobre este tema en septiembre 8 de 1986 por las entidades vigiladas.

Defensa de la Circular: Coinciden en varios puntos la defensa de la señora apoderada de la Superintendencia Bancaria (fl. 22) y las consideraciones que sobre la misma hizo la Fiscal 6ª en su concepto de fondo según el cual debe anularse el acto acusado.

Los principales argumentos de las distinguidas defensoras pueden sintetizarse en lo siguiente: La Circular no invadió la órbita reglamentaria que corresponde al Presidente sino simplemente al comparar una práctica con la legislación la juzgó contraria a ésta y ordenó suspenderla dentro de las facultades de vigilancia e inspección que le competen según lo dispuesto por el ordinal 15 del artículo 120 de la Constitución Nacional. Que las normas incluidas en la Circular sí tienen que ver con el tema y la práctica prohibida, pues es obligatorio para las corporaciones pactar en UPAC y aplicar la equivalencia en pesos. El valor día de la UPAC es ley para las partes y rige para todo el día y el concepto de éste es el que surge de los artículos 59 y 60 del Código de Régimen Político y Municipal. La interpretación que hizo la Superintendencia es legal y está dentro de sus facultades de vigilancia prohibir prácticas que se considere ilegales.

Consideraciones: El Superintendente Bancario desde el año de 1923 para el cumplimiento de su misión de Policía administrativa, goza de la facultad de expedir órdenes a las entidades a las cuales vigila y mediante las cuales puede exigirles "la

suspensión de prácticas inseguras o no autorizada”, así como las que a su juicio violan los estatutos o alguna ley, según lo dispone el artículo 47 de la Ley 45 del 23, facultad ésta que extendió mediante el Decreto 677 de 1972 con relación a las corporaciones de ahorro y vivienda, cuando se autorizó la fundación de nuevas entidades crediticias. Como en toda organización policiva claramente se observan dos ámbitos dentro de los cuales puede desarrollarse principalmente esta función : a) El control de legalidad que comprende, además de las normas que tienen el sentido de ley, en general, las de los propios estatutos de las entidades y las autorizaciones otorgadas por la autoridad. Tiene un carácter objetivo en cuanto se trata de confrontar con unas conductas disposiciones escritas; b) El control de la seguridad que es de índole discrecional, en cuanto debe aplicar su propio juicio sobre el posible riesgo de pérdida o fracaso que conlleve una determinada práctica. Pero ambas tienen por finalidades primordiales las de preservar el orden económico en el sector financiero y en especial proteger no lo los intereses económicos de los usuarios, y con mayor énfasis los del ahorro, sino la confianza pública en las instituciones y en el sistema. Para ejercer sus funciones puede utilizar mecanismos de alcance general o concretarlos individualmente en una institución o en un sector de ellas. Dentro de los primeros los más conocidos son las Circulares mediante las cuales ejerce un papel didáctico de difusión de la ley, de dar instrucciones, consignar prohibiciones y recomendaciones, pero este medio "en ningún caso puede confundirse con la potestad reglamentaria que la Constitución atribuye

al Presidente, por el contrario, se trata de una función de policía administrativa atribuida la ley al Superintendente Bancario para que ejerza el control sobre establecimientos de crédito", como lo expresó esta Sala en fallo del 5 de septiembre de 1980. 'El examen del texto de la Circular que se juzga en esta ocasión suscita los siguientes comentarios: a) El motivo aparente y expreso que la originó radica en que la Superintendencia tuvo conocimiento de que algunas corporaciones vienen liquidando los retiros de las cuentas de ahorro y depósitos con el valor de la UPAC del día inmediatamente anterior al de la realización de la operación; b) El Superintendente juzgó que este procedimiento era violatorio de la ley y, en consecuencia, dispuso suspenderlo en forma inmediata. Pero, adicionalmente ordenó continuar liquidando los pagos, retiros y depósitos con el valor de la UPAC "fijado para el día en que se realice la operación"; c) Concretamente fundamentó su juicio y sus órdenes en lo dispuesto por el artículo 2º del Decreto 2929 de 1982 y en el artículo 1º del Decreto 1131 de 1984, cuyo texto incluyó en la Circular; d) La orden, pues, está fincada en un concepto de ilegalidad de la práctica observada. No está basada en el control de la inseguridad cuyo ejercicio es discrecional, sino en el de legalidad que es objetivo, reglado. Las dos normas legales que invoca y transcribe la Circular, disponen en resumen: - La primera, que en todo documento que expidan debe expresarse la cantidad en UPAC y su correspondiente equivalente en moneda legal.

• La segunda, que el Banco de la República calculará e informará mensualmente, para cada uno de los días del mes siguiente, los valores en moneda legal de la UPAC.

Estas dos normas contienen obligaciones a cargo de diferentes destinatarios: Para las corporaciones la primera y para el Banco de la República, la segunda. La integración o aplicación complementada de estas dos normas por si sola, no arroja claramente el resultado que señala como práctica ilegal, ni constituye suficiente apoyo normativo para concluir forma generalizada, como lo hace, que todas las operaciones hacerse al cambio del mismo día y no al del anterior. En el proceso de examen de la Circular 029 de 1985 y con el objeto de pesar los muy eruditos argumentos expuestos tanto por los impugnadores como por los defensores de ella, la Sala consigna apenas algunas de las consideraciones que la han llevado a su decisión: En primer lugar, recuerda que la UPAC no es una medida de valor sino un factor para determinar el "quántum" de las obligaciones que maneja el sistema, pues aquél valor continúa siendo el peso o moneda legal colombiana, como lo aclaró esta Corporación en el fallo del 4 de febrero de 1976. No obstante y aunque la corrección monetaria compensa parcialmente la devaluación, los ahorradores ven en parte del rendimiento de sus depósitos y por tanto todo aquello que tienda a garantizar su consistencia merece protección y respaldo por formar parte del elemento de confianza del público en el sistema. En este sentido la preocupación del Superintendente para proteger a los ahorradores es justificada. Por otra parte, no hay duda en cuanto a que la corrección monetaria se

causa de manera periódica y dentro de las distintas posibilidades que caben en este aspecto, el legislador colombiano adoptó el período de un día. El concepto de este término es el que se deduce de las normas del Código de Régimen Político y Municipal como el espacio de veinticuatro horas, complementando con las previsiones del mismo sobre la forma de cómputo en el sentido de que los plazos convenidos en él terminan a la medianoche del último día del plazo (arts. 59 y 60 de la Ley 4ª de 1913), de todo lo cual hay que convenir estos efectos, se requiere el transcurso del espacio completo a para que la corrección se cause, no siendo admisible su cálculo fraccionado por una parte de él. La Circular se refiere en primer término al problema de la conversión del valor de la UPAC a pesos en el caso de los retiros pero después ordena la suspensión de la práctica no solamente en tales casos sino en los pagos y depósitos, sin precisar los conceptos de los primeros e igualando la regulación para los segundos, sean ordinarios o a término fijo, circunstancias de las cuales este Despacho concluye que no es posible generalizar en la forma como lo hizo la Circular, evidente que la materia merece una regulación más completa y cuidadosa puesto que las situaciones de las distintas clases de depósitos y de los deudores son diferentes y merecen soluciones igualmente adecuadas. La idea de protección al ahorrador conduce a la necesidad de adoptar y vigilar prácticas en las cuales no se menoscabe el rendimiento a que tiene derecho durante los periodos completos pactados o los que se concretan en la

realidad cuando el cobro es a la vista y la del usuario del crédito debe propender por no hacer más gravosa su situación de deudor. En la medida en que se protejan al ahorrador y al deudor se estará salvaguardando la confianza en el sistema. De lo expuesto, la Sala considera que la prohibición impuesta mediante la Circular 029 de 1985 al no deducirse en forma clara de los textos legales en que dijo apoyarse, ni haber sido calificada de “práctica insegura", la que la originó, incurrió el señor Superintendente un caso de falsa motivación, en la modalidad que la doctrina califica como error de derecho y por ello habrá de anularla. Resta aclarar que estando a conocimiento de este Despacho este negocio, el Presidente de la República, con base en la facultad del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución, dictó el Decreto 562 del 26 de marzo de 1987 en el cual permite a las Corporaciones continuar liquidando los retiros de depósitos con el valor de la UPAC calculado por el Banco de la República para el día inmediatamente anterior al de la realización de la operación. No obstante que este nuevo acto significa una rectificación de lo ordenado en la Circular acusada, la Sección se pronunciará sobre la demanda, fiel a su criterio de no aplicación generalizada de la tesis de la sustracción de materia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla: Declárase la nulidad de la Circular DC número 029 del 8 de abril de 1985, expedida por el señor Superintendente Bancario.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. (La presente providencia se discutió y aprobó en sesión de Sala de la fecha). Jaime Abella Zárate, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Consuelo Sarria Olcos. Jorge A. Torrado T., Secretario.