CE-SEC4-EXP1987-N1024

DESENCAJE BANCARIO. SANCIONES. - Bases para liquidarlo.

ENCAJE REQUERIDO........ DE ENCAJE, ENCAJE COMPUTABLE Y

ENCAJE CONGELADO. Definición. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., treinta de marzo de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 1024. Actor: Banco de Occidente S. A.

Autoridades nacionales. Una vez reconstruido el expediente por los trámites del Decreto 3825 de 1985, procede la Sala a resolver la demanda "de nulidad y plena jurisdicción contra las Resoluciones 3342, 3343 y 5768, proferidas por la Superintendencia Bancaria el 30 de junio de 1980 las dos primeras y el 7 de noviembre de 1980 la última" según expone la demandante en su escrito del 3 de julio de 1981. Mediante dichas providencias la Superintendencia Bancaria impuso al demandante Banco de Occidente sanciones autorizadas por la Resolución 65 del 1979, de la Junta Monetaria por haber incurrido en situaciones de desencaje en los meses de abril y marzo de 1980. El recurso de reposición contra las respectivas Resoluciones 3342 y 3343 del 30 junio fue resuelto en forma adversa por la Superintendencia, mediante la Resolución 5768 del 7 de noviembre de 1980 que cerró la etapa gubernativa. El señor Fiscal Tercero se abstuvo de opinar la complejidad del tema e

insinuó el nombramiento de dos peritos abogados contado especialistas en el ramo bancario. En resumen la impugnación se basa en considerar equivocada la base para el cálculo del encaje a que estaba obligado el Banco Resolución número 8 del 30 de enero de 1980 expedida por Monetaria mediante la cual principalmente puso fin o descongeló encaje marginal del 10070 sobre aumento de los depósitos que había decretado en enero de 1977 (Resolución número 2). Considera la demandante violados en especial los incisos segundo de los artículos 1º y 3º de la Resolución 8 de 1980, por cuanto para llegar a la cifra de disponible o computable suman los recursos propios computados como disponibilidad del encaje de acuerdo con las Resoluciones 2 de 1977 y b de 1978, con la cifra de inversión forzosa de la Caja Agraria que deberá demostrarse, no en el balance de enero de 1980, sino en el de febrero, pues la inversión sólo podía a partir del 20 de febrero según la reglamentación de la propia Superintendencia.

Dice la apoderada: "En la anterior interpretación la Superintendencia Bancaria, viola lo dispuesto por el inciso segundo del articulo 3º la Resolución número 8 de 1980, de la Junta Monetaria, por cuanto admite como congelado disponible, inversiones de la Ley 90, generado a partir del 20 de febrero, que son aquellas que al tenor de la norma , ya no serán computables para tales fines".

Concluye que conforme a las instrucciones de la Superintendencia en su Circular DAB - 024 de 1980, la disponibilidad del Banco (la relativa a las

Resoluciones 2 de 1977 y 9 de 1978 y la inversión forzosa de la ley 90 de 1948) se limita al saldo demostrado en enero 31 de 1980 que un el balance (Columna 8, anexo 7 - A) es la cantidad de $ 187.867.000, no la suma de $147.212.000, que tomó la Superintendencia en las Resoluciones acusadas. De lo anterior deduce la actora consecuencias violación al Decreto 2206 de 1963 (art. 3º) y de la Ley 7ª de 1973, que asignan a la Junta Monetaria la competencia para regular la materia de los encajes bancarios y como conclusión, los artículos 20, 63 y 120 - 15 de la Constitución , invadir el Superintendente competencias ajenas. A su turno la representante judicial de la Superintendencia en memorial (fls. 93 a 100), en el cual analiza en forma pormenorizado la situación planteada, refuta a la demandante, en resumen, por tomar base equivocada y además por incurrir en una confusión conceptual y numérica entre el requerido, monto vigente desde el 1º del mes calendario, y la inversión, exigible únicamente a partir del 20 también de cada mes. Esta última puede llegar a ser igual o superior que el requerido, no le sucedió al Banco reclamante, pero "no obstante, pese a que la inversión resulte superior que al requerido, para efectos del computable (parte del encaje), sólo puede tomarse en cuenta el monto legalmente exigido, desechando el excedente de inversión". Informa que en el proceso de la referencia, éste fue el único Banco que

dio la personal interpretación a la Resolución número 8 de 1980 y no habiendo incurrido la Superintendencia en violación de ella, poco son válidos los cargos de violación indirecta a las normas superiores con el Decreto 2206 de 1963, Ley 7ª de 1973 y la Constitución Consideraciones: Los actos acusados están enmarcados dentro de la normatividad relativa al señalamiento de los encajes bancarios que corresponde a la a Monetaria por competencia asignada por el Decreto extraordinario 2206 de 1963 y la Ley 7ª de 1973 y la vigilancia de su cumplimiento en sus fases de control y sanción, que corresponden al Superintendente Bancario por orden de la Ley 45 de 1923 y las demás que con posterioridad la han adicionado. Para los fines de este proceso, se destaca que en desarrollo de sus funciones relativas a la política monetaria, la Junta a finales de la década de los años setenta y con el objeto de frenar la monetización de las reservas originadas en la bonanza cafetera, decretó el marginal del 100% sobre el incremento de depósitos y exigibilidades a la vista y antes de 30 días a partir del 31 de enero de 1977, al perder su conveniencia y haberse convertido en fuente de graves distorsiones del sistema financiero, fue desmontada justas tres años, mediante la Resolución número 8 del 30 de en cuyo texto e instrucciones para su publicación divulgó la Superintendencia mediante la Circular Externa DAB024 de 1980 (febrero 8). De la primera (Resolución 8 de 1980), se destacan los artículos 1º y 3º, ya

que la demanda se funda en considerar violados los incisos segundo: Resolución número 8 de 1980 (enero 30) Junta Monetaria Artículo 1º. "El encaje marginal del 100% aplicable a los aumentos de los depósitos de los establecimientos bancarios sobre el nivel registrado al cierre de operaciones el día 31 de enero 1977, de que trata el artículo 1º de la Resolución 2 de 1977, limitará al requerido que registre cada entidad el día 31 de enero de 1980. "El monto global de los recursos propios de los bancos computado como disponibilidad del encaje que se limita artículo, se podrá seguir utilizando para el redescuento operaciones de crédito de que tratan los artículos 3º de la Resolución 2 de 1977 y 2º de la Resolución 9 de 1978". Artículo 3º. "Mientras permanezca congelado el encaje marginal, la inversión forzosa a que se refiere la Ley 21 de 1963 se aplicará sobre el incremento de exigibilidades al cierre de operaciones de los bancos el día 31 de enero de 1980”. "La inversión forzosa a que se refiere la Ley 90 de 1948, continuará demostrándose sobre los niveles requeridos en el balan mensual de los establecimientos bancarios. La inversión forzosa adicional que se genere a partir del 1º de febrero de 1980, no se computable como disponibilidad del encaje marginal que se limita en el artículo 1º de esta Resolución". Por su parte, la Superintendencia precisó algunos de los aspectos prácticos sobre la forma de aplicar lo anterior con los siguientes apartes que se

extractan de la Circular DAB - 024 de febrero 8 de 1980: "Según lo estipula el artículo 1º, el encaje marginal del 100% sobre los aumentos de los depósitos con relación al 31 de enero de 1977, se limita al saldo requerido el 31 de enero de 1980, registrado en la primera columna del anexo número 7. Para efectos de establecer a partir del 1º de febrero las exigibilidades no sujetas a marginal, se tendrá en cuenta uno de los procedimientos que continuación se detalla; según el comportamiento de cada uno los grupos que de acuerdo con la Circular 77 de 1977, conforme el marginal. "Primer caso (Incremento de los tres grupos con relación a enero 31 de 1980). ...................................................................................................... "Segundo caso (Disminución de uno de los tres grupos con relación a enero 31 de 1980). ...................................................................................................... "Tercer caso (La disminución de dos grupos con relación a enero 31 de 1980, sin que el monto presente un nivel inferior a esta fecha). ...................................................................................................... "Cuarto caso (Disminución de los tres grupos con relación a enero 31 de 1980, por baja de uno o varios de ellos). ...................................................................................................... "A partir del 1º de febrero la primera columna del anexo 7 sólo se utilizará cuando se presente el 4º caso. Por lo demás, las exigibilidades seguirán anotándose por su total diario, en la forma acostumbrada. . . ". "III. En cuanto a las inversiones obligatorias, se cumplirán así: Ley 90 de 1948: Sobre él requerido originado en las exigibilidades contabilizadas en el balance del mes anterior.

Ley 21 de 1963: Tal como lo dispone el articulo 3º, esta inversión sólo se ajustará, mientras permanezca congelado el encaje marginal, por la diferencia originada en el incremento de los depósitos en los meses de enero, abril, julio y octubre con relación a los anotados en enero 31 de 1980". A título informativo y para una mejor comprensión del caso que es eminentemente especializado, se menciona a continuación el significado técnico de algunos vocablos usuales en esta materia, a saber: encaje requerido o simplemente requerido se obtiene de aplicar el porcentaje de encaje legal a los depósitos y exigibilidades, convirtiendo cifras absolutas la expresión en términos porcentuales, que generalmente da la respectiva norma. El computable corresponde a la forma como debe estar representado o invertido el encaje requerido que principalmente puede serlo en activo en caja, en depósitos en el Banco de la República y en las versiones taxativamente señaladas como son, entre otras, los bonos Deuda Pública de la Ley 21 de 1963 y los bonos Agrarios de la Ley de 1948 a que alude la Resolución de

1980. Las inversiones de encaje '”sustitutivas de encaje" son obligatorias cuando corresponden a la sección o ahorros o bonos del Fondo de Garantías, las demás son voluntarias.

La posición de encaje se determina mediante la comparación del encaje requerido con el computable. Al comparar la suma total que el banco no debe colocar (requerido) con lo que efectivamente congela (computable) se obtiene un resultado que puede ser igual o menor el "computable" casos en los cuales

no hay objeción legal alguna que son las situaciones de equilibrio o de sobre encaje que significan que el banco congeló más dinero del que estaba obligado a reservar. Pero cuando el requerido es mayor que el "computable", significa no congeló la totalidad de los recursos que estaba obligado a mantener en especies computables o sea que se realizó colocaciones más allá de lo permitido después de deducir el encaje requerido y se produce así la posición negativa, o de desencaje que sanciona la ley por intermedio de la Superintendencia Bancaria. Sobre el contenido de la Resolución 8 de 1980, entiende esta Sala, entre otras cosas, lo siguiente: El primer inciso del artículo 1º puso al encaje marginal del 100% establecido en el año de 1977 y para montarlo se dispuso una congelación del mismo, o como lo indica norma, "se limitará al requerido que registre cada entidad al día de enero de 1980". El punto principal de discrepancia radica en la interpretación sobre lo que debe entenderse por "el requerido registrado a 31 de enero de 1980". Para la demandante éste era simplemente la cifra consignada en la columna 8 del anexo 7 - A (Aumento recursos propios por redescuento que registró la cifra de $ 187.867.000, como componente del grupo de las "especies computables". Para la Superintendencia este rubro es calculado en $ 147.212.000, como resultado de la aplicación de sus propias instrucciones impartidas no sólo en la Circular DAB - 024 de 1980 sino desde antes en la DAB - 024 de 1980 conforme a las cuales se computaban en este aparte los redescuentos en las

líneas citadas en la Circular 24 más los bonos de Prenda y Descongelación Inversión Ley 90 de 1948 por corresponder a conceptos previstos en las Resoluciones 2 de 1977, 9 y 11 de 1978 vigentes. Sobre este particular la Circular DAB 024 que como acto administrativo de carácter general no ha sido impugnado ni criticado por demandante, dio la siguiente instrucción: “En lo referente al anexo 7 - A, se procederá de la siguiente manera: "Columna número 4. Con la derogatoria del literal b) del artículo 11 de la Resolución 50 de 1974, se suprime a partir del 1º de febrero del año en curso, esta disponibilidad. "En consecuencia esta columna no se volverá a utilizar. "Columna número 8. Disponibilidad de esta columna se limita al saldo demostrado en enero 31 de 1980 y podrá conformarse de la siguiente manera: “a) Según lo señala el articulo 3º, por el incremento en la inversión de que trata la Ley 90 de 1948, según diferencia del requerido entre enero 31 de 1977 y enero 31 de 1980; "b) Recursos propios aportados en el redescuento de bonos de Prenda y en créditos descontados con cargo a las siguientes líneas: "Fondo Financiero Agropecuario. Fondo Financiero Industrial. “Fondo de Promoción de Exportaciones. Fondo de Desarrollo Eléctrico. "Fondo de Desarrollo Urbano". En cuanto a la base misma y concretamente respecto al cómputo de los recursos propios y de Ley 90 de 1948, este Despacho encuentra ajustadas a

las normas reglamentarias la explicación dada por la Superintendencia en el sentido de que se establecen en forma independiente para obtener un todo que es el "congelado" (columna 8) y que se determina así: - La columna 8 está conformada por los recursos propios en créditos redescontables con cargo a las líneas de FFI, bonos de Prenda, Fondo D.U., Proexpo, FFA, F. Des. Eléctrico y "descongelación inversión Ley 90 de 1948". Este computable se acepta hasta la suma registrada como disponible del marginal en 31 de enero de 1980. - En cuanto a la inversión de Ley 90 de 1948, corresponde a la de requeridos entre enero 31 de 1977 (cuando se estableció) y enero 31 de 1980 (cuando se congeló). Aplicadas estas bases a las cifras concretas, se obtiene el resultado, así: Enero 31 de 1977 (requerido Ley 90)........ 103.290 Enero 31 de 1980, requerido: 4.429.659 X 5% . . . . . . . . . . . . . . - 221.480 __________ Total requerido "congelado" ...... 118.190 __________ Se llega así al global de: Recursos propios que suman . . . . . . . . . . . . . . 22.022 más Ley 90 (según la anterior demostración) . . 118.190 ___________ Total recursos propios y Ley 90 de 1948 . . . . . 147,212 ___________ Esta fue la base que tomó la Superintendencia, como requerido al 31 de enero de 1980 y que la Sala encuentra correcta.

Finalmente, es necesario discurrir sobre el significado de los incisos segundo de los artículos 1º y 3: que según la actora, fueron violados. Como puede verse en el texto ya transcrito en esta misma providencia, el inciso del primer articulo significa que para efectos del redescuento de las operaciones de crédito de que tratan las Resoluciones 2 de 1977 y 9 de 1978, se podía seguir utilizando el monto de recursos propios computado como "disponibilidad de encaje", Esta disposición es aclaratorio sobre la no interferencia de la medida adoptada de congelación, en las futuras operaciones de redescuento c Banco de la República, pero que no influía directamente en el la forma de cómputo del encaje para efectos sancionatorios, determinar el requerido a enero 31 de 1980. El artículo 3º adoptó disposiciones sobre las bases para calcular inversiones forzosas en bonos de deuda pública de la Ley 21 de 1963 como consecuencia de la congelación del encaje marginal a fin que pudieran hacerse en el futuro solamente sobre el incremento exigibilidades, o sea, sobre los aumentos generados después del 31 de enero de 1980. Y el segundo inciso - indicado como violado por la actora - adoptó un mecanismo similar y paralelo al de los bonos de la Ley 21 pero con relación a los bonos de la Ley 90 del 48, aclara nuevas inversiones no se computarían como disponibilidad, marginal que quedó limitado. No fijó ningún correctivo, como en caso de los bonos de deuda pública, con lo cual dejó operar libremente la inversión adicional que resultaba de la liberación de depósitos,

causada por la congelación del encaje marginal, pero respecto aumento de la inversión, dispuso la norma que no se computaría como disponibilidad del mismo encaje marginal congelado a 31 de enero según el artículo 1º. Los incisos mencionados contienen precisiones y correctivos a algunas posibles consecuencias derivadas de la congelación del encaje marginal del 100%, la primera relativa a las operaciones de redescuento y la segunda para el cómputo del encaje, pero para el futuro, no para determinar el requerido al 31 de enero de 1980, que como es obvio, su determinación debía hacerse por los procedimientos indicados en las Resoluciones de la Junta y Circulares de la Superintendencia vigentes en ese momento, como ya quedó explicado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No se accede a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (La presente providencia se discutió y aprobó en la sesión de Sala de la fecha). Jaime Abella Zárate, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, Policarpo Castillo Dávila, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.