CE-SEC4-EXP1987-N1042

ENCAJE LEGAL A CONSTITUIR POR LAS CORPORACIONES FINANCIERAS. FACULTAD DE LA JUNTA MONETARIA para fijar, variar y reglamentar este, y, para establecer sanciones. Ley 7ª de 1973, artículo 23.

POLICIA ADMINISTRATIVA. SUPERBANCARIA. SANCIONES

IMPUESTAS POR LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA POR

DEFECTOS EN EL ENCAJE LEGAL DE LAS CORPORACIONES

VIGILADAS.

Son regulaciones de carácter administrativo que distan de participar de la naturaleza de delitos y por ende del ámbito penal. No es un delito el desencaje.

JUNTA MONETARIA .

Todo lo relacionado con el encaje legal de las Instituciones Financieras es atribución de la Junta Monetaria. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 1973, Sala Constitucional. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso. Administrativo. Sección Cuarta. - Bogotá, D.E - nueve de octubre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación número 1042. Nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución número 6758 de diciembre 29 de 1980 proferida por la

Superintendencia Bancaria. Actor: Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda “DAVIVIENDA”. Corresponde a la Sala decidir la demanda de nulidad presentada contra la Resolución número 6758 del 29 de diciembre de 1980 de la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual impuso una sanción

pecuniaria a la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda DAVIVIENDA, por defectos de encaje durante diferentes días del mes de octubre de 1980. Según el expediente reconstruido se han cumplido los trámites procesales correspondientes y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia.

Antecedentes: El señor Presidente de la República, mediante el Decreto 1728 de 1974, artículo 6º estableció los porcentajes del encaje que con el fin de garantizar su liquidez, deben constituir las Corporaciones de Ahorro y Vivienda.

Dichos porcentajes fueron de 10%, sobre depósitos a término y de l5% sobre cuentas de ahorro. La norma anterior fue dictada con base en las facultades que el ordinal 14 artículo 120 de la Constitución Nacional atribuye al Presidente de la República y también previó que la tasa citada debía ser determinada al término de cada mes y que el encaje en cuestión se constituiría a razón de 2 puntos mensuales a partir del 1° de octubre de 1974. Por su parte, el Decreto 1414 de 1976, expedido también en desarrollo de las facultades que le otorga al Presidente de la República el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, fijó en l5% dicho encaje para depósitos ordinarios, sin señalar nuevo procedimiento para determinar ese encaje. Posteriormente, el Decreto 676 de 1977 elevó en 5 puntos a partir del 1º de abril de 1977 en encaje anterior, o sea, tanto para depósitos a término

como para cuentas de ahorro de valor constante, sin regular tampoco la forma de determinarlo. El Decreto 252 de 1980, expedido durante la vigencia del Acto legislativo número 1 de 1979 y con fundamento en su literal i) del artículo 63, estableció el procedimiento para determinar el encaje de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda respecto de depósitos a término, cuentas de ahorro de valor constante y depósitos ordinarios. El artículo 3º del citado Decreto 252 de 1980 estableció: "Por los defectos diarios de encaje legal en que incurre una Corporación de Ahorro y Vivienda el Superintendente Bancario aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional sobre tales defectos, equivalente al 2.5% sobre el total de los días hábiles del respectivo mes". El Superintendente Bancario, mediante la Resolución número 6758 del 29 de diciembre de 1980, aquí demandada, sancionó a la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda, DAVIVIENDA con una multa de $580.155.69 por defectos de encaje durante el mes de octubre de 1980.

La demanda: El señor apoderado de DAVIVIENDA presentó ante esta Corporación demanda, para solicitar se anule la citada Resolución por ser violatoria de los artículos 2°, 20, 23, 26, 28, 32, 55, inciso primero del artículo 76 de la Constitución Nacional, literal i) del artículo 63 del "Acuerdo" legislativo número 1 de 1979 y el artículo 1º del Código Penal.

Fundamenta su petición en los siguientes argumentos:

1º. Afirma que tanto la Resolución demandada, como la norma que le sirvió de fundamento han violado las normas citadas anteriormente. 2º. Cuestiona si el Presidente de la República Podía con base literal i) del artículo 63 del Acto legislativo número 1 de 1979, establecer multas u otro tipo de penas. 3º. Refiriéndose a los artículos 20, 23, 26 y 28 de la Constitución Nacional y luego de transcribirlos, afirma que solamente serán punibles los hechos considerados como delitos en leyes u otras normas preexistentes; que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes el acto que se le imputa, ante Tribunal competente, y observando las formas propias de cada juicio. 4º. Concluye que “vistas las anteriores normas constitucionales, no hay posibilidad de interpretar su espíritu el forma diferente a que es de competencia exclusiva del Poder Legislativo la facultad de señalar penas y que solamente en casos especialísimos y merced de facultades precisas otorgadas (sic) por un término exacto, por el órgano legislativo, podrá el Ejecutivo señalar penas para quienes infrinjan tanto los preceptos constitucionales como los legales...” 5º. Cita el artículo 1º del Código Penal Para reiterar "el principio de la legalidad del delito y de la pena". 6º. Afirma que el fundamento de la Resolución demandada (el artículo 3º del Decreto 252 de 1980), es improcedente e inaplicable por inconstitucional. 7º. Afirma que el Presidente de la República como cabeza del Ejecutivo

"no puede ejercer funciones de legislador en materia no autorizada específicamente y de inequívoca y reservada fuente legal, como lo es la de establecer sanciones”. Si lo hace hay un abuso de poder, como lo hay en el acto administrativo aquí impugnado. 8º. Si en ninguna forma penal aparece establecido como delito el desencaje en que puedan incurrir ir las Corporaciones de Ahorro y vivienda y los Bancos, cualquier sanción que establezcan para ese hecho, las autoridades administrativas, estará violando los postulados y garantías constitucionales ya citados. 9º. Luego de referirse a la separación de poderes, a la figura de las facultades extraordinarias se cuestiona si “implica acaso tal delegación la acumulación de facultades para dictar normas penales, sancionatorias y para juzgar y castigar?” y se responde que “en absoluto”. Y para ello afirma ele ejecutivo se extralimitó al expedir el Decreto 252 de 1980, pues la facultad que le había concedido el Acto legislativo número 1 de 1979 era solamente para intervenir en el Banco de Emisión y en las actividades de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento del ahorro privado.

10. Finalrnente reafirma que es el “Organo Legislativo” el que tiene la facultad exclusiva para establecer penas.

11. Concluye que "el señor Superintendente Bancario puso en práctica una norma sancionadora que no puede existir en estricto derecho por su fuente de origen” Aunque en el libelo solicitó la suspensión provisional de la Resolución demandada, según el mismo apoderado lo afirma en su memorial de solicitud

de reconstrucción y fotocopia que obra a folio 57 del expediente reconstruido, le fue negada.

Impugnación: De los documentos que obran en el expediente reconstruido y aunque en éste no obra el memorial de impugnación, puede establecerse que la Superintendencia Bancaria mediante apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y mediante alegato de conclusión (fl. 27) precisó sus

argumentos así:

1. Las facultades ejercidas por el Gobierno en virtud del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, lo mismo que !as ejercidas durante la vigencia del literal i) del artículo 63 del Acto legislativo número 1 de 1979, tienen fuerza de ley.

En respaldo de este argumento cita la sentencia del 4 de febrero de 1976, Expediente número 2150, 2153 y 2155 doctor Carlos Galindo Pinilla y la sentencia del 17 de febrero de 1978 de la Sección Primera del Consejo de Estado y trae citas doctrinarias para concluir que si la atribución ha sido otorgada por la misma Constitución para la "necesaria intervención" y en ella aparece uno de los elementos esenciales del derecho y de la ley su coactividad, es decir la posibilidad de "institucionalizar penas".

Concepto fiscal: En la oportunidad procesal correspondiente, la colaboradora fiscal rindió su concepto de fondo y solicitó negar las súplicas de la demanda con base en

los siguientes argumentos:

1. La controversia debe resolverse enfrente al ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, toda vez que el literal i) del artículo 163 de la Carta, dejó de regir.

2. Con base en el ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional

el Presidente expide reglamentos autónomos, los cuales son una categoría especial de actos expedidos por el Presidente en ejercicio de funciones atribuidas directamente por la Constitución.

3. Según la tendencia jurisprudencial dichos Decretos tienen la fuerza normativa de la ley y dentro de los límites propios de su competencia pueden disponer como ella.

Se citan sentencias del 18 de agosto de 1972, 17 de abril de 1975, el 24 de marzo de 1981 y 27 de mayo de 1982 de la Corte Suprema de Justicia y sentencias del 4 de febrero de 1976 y del 17 de febrero de 1978 del Consejo de Estado. Si los reglamentos autónomos tienen la fuerza normativa de la ley, mediante ellos el Ejecutivo puede establecer sanciones aplicables por violación a sus disposiciones, referidas a la materia de su competencia. Esto último, porque la capacidad coercitiva de una disposición constituye uno de sus elementos esenciales.

4. En el caso de autos no es aplicable el análisis hecho por el demandante con relación al artículo 26 de la Constitución Nacional, puesto que a través de reglamentos autónomos se pueden establecer sanciones administrativas, aplicables a quienes infrinjan sus normas. O sea que hay "norma apta para señalar el hecho su sanción".

5. El Consejo de Estado es competente para ejercer el control jurídico de los reglamentos autónomos.

Con relación a este tema y para respaldar la anterior afirmación se citan y transcriben apartes de la sentencia del 24 de marzo de 1981 de la Corte Suprema de Justicia.

6. Concluye la distinguida colaboradora fiscal que siendo constitucional el

artículo 39 del Decreto 252 de 1980 es obvio que el ejercicio de tal facultad por el Superintendente Bancario fue legítimo, sin que se observe irregularidad alguna en la aplicación de la sanción demandada.

Consideraciones de la Sala: En primer término es del caso observar que aunque en algunos documentos se indica como acto demandado la Resolución 6758 del 29 de diciembre de 1980 y como causa de la imposición de la sanción los defectos de encaje presentados en el mes de noviembre de 1980, según la copia del acto demandado que obra a folio 59 del expediente reconstruido, dicho acto, es la Resolución número 6758 del 29 de diciembre de 1980 y los defectos de encaje sancionados corresponden al mes de octubre de 1980.

El argumento único esgrimido contra el acto demandado, la Resolución 6758 del 29 de diciembre de 1980, es según la demanda el que fue dictado con base en una norma que a juicio del libelista es inconstitucional. No trae la demanda ningún cuestionamiento con relación a los hechos que originaron la sanción impuesta a la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda DAVIVIENDA y toda su argumentación está dirigida a comprobar la inconstitucionalidad del artículo 3º del Decreto 252 de 1980. El acto administrativo acusado, expedido por el señor Superintendente Bancario, impuso a la actora una sanción pecuniaria de $580.155.69, por haber incurrido en defectos de encaje durante el mes de octubre de 1980 por un total de $ 533.743.00, cifra determinada con base en los cobros diarios de

exigibilidades sujetas a encajes que registran las Corporaciones de Ahorro y Vivienda durante los días hábiles de cada mes calendario, lo anterior de conformidad con los artículos 1º y 3º del Decreto 252 de 1980. Así las cosas, dos son los aspectos . que analizará la Sala para resolver la controversia planteada, a saber: 1º. Artículo 3º del Decreto 252 de 1980: Su vigencia y efectos de su anulación. 2º. Legalidad del acto acusado. 1º. Artículo 3º del Decreto 252 de 1980: Su vigencia y efectos de su anulación.

Dicho artículo establecía: "Por los defectos diarios de encaje legal en que incurriera una Corporación de Ahorro y Vivienda, el Superintendente Bancario aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional sobre tales defectos, equivalente al dos y medio por ciento (2.5%) sobre el total de los días hábiles del respectivo mes".

El señor apoderado de la actora considera y así lo plantea reiteradamente en el libelo, que dicha norma viola la Constitución, en cuanto la definición de una conducta como punible y el establecimiento de la sanción correspondiente pertenece a la ley y no es posible que el Presidente de la República, a través de un reglamento autónomo ejerza dicha competencia. . Esta Corporación, en fallo del 23 de noviembre de 1984 (Anales del Consejo de Estado, Segundo Semestre 1984 números 483 y 484, pág. 169) declaró dicha norma inconstitucional por considerar que la facultad de definir

delitos y contravenciones corresponde al legislador y la regulación de una materia como el encaje de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, corresponde a la ley, dentro del concepto más amplio de que es el legislador, el competente para regular todo lo relacionado con la moneda: Su ley, tipo, peso y denominación, es decir el jus monetandi. En esa oportunidad dijo el Consejo de Estado: " ... Es el caso anular la norma demandada por las razones expuestas en esta providencia, que esencialmente radica en la consideración de que la Constitución reservó al legislador la materia relacionada con el manejo de la moneda. Se hará pronunciamiento de fondo puesto que todo lo relacionado con el encaje legal de las instituciones financieras es atribución de la Junta Monetaria, como lo decidió la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de diciembre de 1973 en sede constitucional en la que se declaró exequibles los artículos 21, 22 y 23 de la Ley 7ª de 1973, y el 24 inciso 1º literales a y d". En virtud de dicho fallo, la vigencia del artículo 3º del Decreto 252 de 1980 terminó en esa oportunidad: Noviembre de 1984, cuando estaba en curso el presente proceso, y por ello es del caso precisar sus efectos enfrente al acto administrativo aquí impugnado, teniendo en cuenta además, que el único argumento de la demanda para cuestionar la legalidad del acto acusado es su fundamentación en el citado artículo 3º del Decreto 252 de 1980. La declaratoria de nulidad de un acto produce efectos erga omnes y exnunc, lo cual significa que las decisiones tomadas desde el momento de su

expedición y hasta la fecha de su anulación son válidas y obligatorias. Lo anterior, teniendo en cuenta que los actos administrativos están cobijados por la presunción de legalidad y como consecuencia gozan de los atributos de la obligatoriedad y de la ejecutoriedad, lo cual no se desvirtúa por el solo hecho dé que se haya declarado nulidad del acto que les sirvió de base. Para que dichos actos pierdan su valor, se requiere de sanción de legalidad se haya desvirtuado en cada caso como sea con ocasión de una demanda ante la jurisdicción administrativa, o a través de una alegada excepción de inconstitucionalidad. Sin embargo, si se trata de decisiones que se encuentran sub judice, el fallo de nulidad del acto que les sirvió de base, necesariamente afecta la decisión de quien debe resolver la controversia judicial. De acuerdo con lo expuesto, encuentra la Sala, para el caso de autos, que el acto impugnado, cuya legalidad debe establecerse, evidentemente se fundamentó en el artículo 3º del Decreto 252 de 1980, que ya hoy no existe por cuanto fue anulada por esta Corporación en providencia ya citada, pero si bien esta consideración hecha aisladamente podría hacer considerar la anulación del acto demandado, es del caso hacer referencia a las normas que habían coexistido con el decreto anulado. En efecto, dentro de las competencias que le habían sido asignadas por la Ley 7ª de 1973 a la Junta Monetaria, se encontraba justamente la prevista en su artículo 23 literal a), según el cual, dicha junta la facultad para fijar, variar

y reglamentar el encaje legal, exigido a las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y establecer las sanciones a quienes incumplieron con dichas previsiones. En desarrollo de dicha facultad, la Junta Monetaria expidió la Resolución número 65 de 1979 la cual en su artículo 4º dispuso: "Artículo 4º. Por los defectos diarios de encaje legal en que incurriere una Corporación de Ahorro y Vivienda, el Superintendente Bancario aplicará una sanción pecuniaria a favor del Tesoro Nacional sobre tales defectos, equivalente al 2.5% sobre el total de los días hábiles del respectivo mes". Dicha norma por tener idéntico contenido con el anulado artículo 3º del Decreto 252 de 1980 coexistió con él y una vez anulado, continuó vigente, más si se tiene en cuenta que no fue derogada expresamente. Lo anterior aparece reforzado, además, si se considera que los motivos que llevaron al Consejo de Estado a anular el tan citado artículo 3º del Decreto 252 de 1980, fue la falta de competencia del Presidente de la República para regular el encaje y prever sanciones. competencias que corresponden la Junta Monetaria. Dicha Junta Monetaria. ejerció justamente función a través de la Resolución 65 de 1979, la cual nunca perdió vigencia, por cuanto no fue derogada ni implícita ni explícitamente. Así las cosas, la legalidad del acto impugnado deberá analizarse a la luz de dicha disposición. 2º. Legalidad del acto acusado: Precisados los efectos de la nulidad del Decreto 252 de 1980 y aceptada

de acuerdo con lo anterior, la figura de la base legal coexistente se tiene, que el acto impugnado impuso una sanción del 2.5% mensual sobre el total de los defectos de encaje, en que incurrió la Corporación de Ahorro y Vivienda DAVIVIENDA durante el mes de octubre de 1981, sanción que es justamente la prevista en la citada Resolución número 65 de 1979. Con relación a los argumentos de la demanda y la facultad del legislador para establecer delitos, penas, procedimientos, etc., la Sala comparte el criterio del señor apoderado de la actora pero considera importante hacer una precisión en el sentido de que no es posible confundir el ámbito penal, con las regulaciones de carácter administrativo que en un momento determinado, den lugar a una sanción, si son violadas y por ello no puede afirmarse que el desencaje sea un delito. Por otra parte para el caso que nos ocupa, y en lo relacionado con las funciones de la Junta Monetaria, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 14 de diciembre de 1973 y allí se estableció expresamente que todo lo relacionado con el encaje legal de las instituciones financieras es atribución de la Junta Monetaria. Así las cosas, no encuentra la Sala que se haya configurado ninguna causal de anulación del acto impugnado, toda vez que fue expedido por la autoridad competente con base en facultades que le hablan sido expresamente atribuidas y de conformidad con el marco legal establecido para el efecto. Por ello, las peticiones de la demanda, no pueden prosperar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección

Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Niéganse las súplicas de la demanda promovida por la Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda "DAVIVIENDA" contra la Resolución número 6758 de diciembre 29 de 1980 proferida por la Superintendencia Bancaria. Cópiese, publíquese, notifíquese, archivase el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate, Consuelo Sarria Olcos, Hernán Guillermo Aldana Duque, Carmelo Martínez Conn, Con salvamento de voto. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario. Salvamento de voto del doctor Carmelo Martínez Conn. - Bogotá, D. E diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y siete.

Referencia: Expediente número 1042.

Me aparto con todo respeto de la sentencia anterior, por la razones que expongo a continuación, entre otras: El acto demandado es la Resolución número 6758 de diciembre de 1980, por la cual la Superintendencia Bancaria Corporación Colombiana de Ahorro y Vivienda "DAVIVIENDA” una multa de quinientos ochenta mil ciento cincuenta y cinco con sesenta y nueve centavos, por defectos de encaje durante octubre de 1980. Sirvió como fundamento a dicha Resolución el artículo 3º Del Decreto 252 de 1980, que fue declarado nulo por sentencia de esta Corporación, con fundamento en disposición de la Carta en virtud de la cual es competencia de

la Junta Monetaria la regulación del flujo de la moneda en circulación, como delegataria del Congreso Nacional, que es a quien compete la regulación de la moneda, según la Carta (art. 76 / 15), siendo por otra parte, que la facultad de intervención conferida al Presidente de la República por el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución, debe entenderse referido solamente a la intervención de las personas naturales o jurídicas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la inversión de los fondos provenientes del ahorro privado. La sentencia de anulación del referido articulo 3º. del Decreto 252 de 1980, proferido Por esta corporación el 23 de noviembre de 1984, no tiene efectos, como lo dice la sentencia, a partir de ella, o más exactamente de su ejecutoria, sino que anula todo lo que bajo o con fundamento en el acto anulado hubiere nacido a la vida jurídica especialmente tratándose de un acto de contenido particular. La sentencia en este aspecto contradice una jurisprudencia tradicional del Consejo de Estado sobre los efectos del fallo de anulación que son distintos a los efectos del fallo de inexequibilidad que profiere la Corte, en el sentido de que los efectos de fallo de inexequibilidad son hacía el futuro, dejando consolidados los actos y situaciones nacidos a la vida jurídica durante la vigencia de la norma declarada inexequible; al paso que el efecto propio del fallo de nulidad es precisamente el contrario, esto es, que anula todo acto que hubiere nacido a la vida jurídica bajo la vigencia de la disposición anulada, mayormente cuando ese acto es particular o ha creado una situación

particular, como sucede en el caso de la sentencia de la cual me separo. Además de lo anterior, no es comprensible que si un ciudadano acude ante la justicia contenciosa administrativa para que se anule un acto que a su juicio es ilegal y le causa un perjuicio, y logra demostrar en el proceso que los soportes del acto no lo justifican, como es el caso de la providencia de la cual me separo, no puede el juez contencioso decir que . aun cuando ha logrado desvirtuar el soporte del acto que atacó de ilegal, sin embargo no se anula la decisión que le causa perjuicio, porque existe otra norma, que no fue invocada como soporte del acto, que le da validez al acto acusado. Creo que la misión de la jurisdicción contenciosa administrativa es sencillamente anular los actos arbitrarios o contrarios a la ley que ejecute el poder; y que por lo mismo destruido el soporte que se invoca por la administración para producir un. acto, la solución que se impone es sencillamente su anulación; pero de ninguna manera puede aceptarse la solución que en esta providencia y en otras se ha adoptado, descubriendo normas que no fueron invocadas por la administración al tiempo de fulminar la multa a la entidad demandante. Estas son brevemente expuestas, las razones fundamentales de mi disentimiento. Atentamente, Carmelo Martínez Conn.