CE-SEC4-EXP1987-N1388

JURISDICCION COACTIVA - Excepciones / BENEFICIO DE EXCUSIONConcepto y condiciones para gozar de él / BENEFICIO DE EXCUSION - No tiene cabida en el cobro del seguro exigido como garantía del cumplimiento de contratos administrativos

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., diecinueve (19) de octubre de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 1388

Actor: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

Demandado: COMPAÑIA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A.

Proyectó: Víctor Manuel Estupiñán Calderón.

Referencia: Expediente número 1388. "Confianza". Jurisdicción coactiva.

Excepciones. Fallo. En juicio de jurisdicción coactiva se entra a resolver el incidente de excepciones propuestas por el apoderado judicial de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.

A. "Confianza", contra el auto de mandamiento de pago de fecha 22 de abril de 1986 proferido por la Tesorería General del Tolima —Juzgado de Ejecuciones

Fiscales—.

Antecedentes: El 22 de abril de 1986 el Juzgado de Ejecuciones Fiscales de la Tesorería General del Tolima (fls. 52 y 53), libró orden de pago por la vía ejecutiva de jurisdicción coactiva a favor del Erario Público y en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. "Confianza" con NIT. 60.070.374 por la suma de quince millones

quinientos cincuenta y dos mil pesos ($ 15.552.000) moneda corriente, además de los intereses pactados en el contrato al 2.5% mensual. El auto anteriormente citado fue notificado personalmente el 26 de mayo de 1986 (fl. 56) al Gerente General de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. "Confianza". Sirvieron como título ejecutivo los siguientes documentos: "Póliza de cumplimiento Vigencia V/R..Asegurado "C-218097-Mayo 31/84 Ene. 26/84 a Ene. 26/85 $ 9.720.000.00 Modificación No. 101707-Jun.8/84 "C-219586-Ago.23/84 Sep. 26/84 a Sep. 26/85 $ 4.860.000.00 "Sanción pecuniaria 20% de $4.860.000.00 $ 972.000.00

TOTAL: $ 15.552.000.00 "La Resolución número 119 de febrero 26 de 1985, por medio de la cual la Beneficencia del Tolima declaró la caducidad y consiguiente terminación del contrato de suministro número 0009 de 1981 de octubre 26 con sus modificaciones y adiciones suscrito entre la Beneficencia del Tolima y la firma Ibaguereña de Lotería Ltda., condena a la firma a las sanciones contraídas en la cláusula décima y décimacuarta del referido contrato y hace exigible la póliza de cumplimiento número C-218097 de mayo 21 de 1984 modificada por el certificado número 19709 de junio 8 de 1984 con vigencia desde el 26 de enero de 1984; hasta el 26 de febrero de 1985 y la póliza número C-219586 del 23 de agosto de

1984 con vigencia desde el 26 de septiembre de 1984 hasta el 26 de septiembre de 1985, otorgada por la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. 'Confianza', para garantizar el cumplimiento del contrato en referencia" (fls. 52, 52 vto.).

Excepciones: Por medio de apoderado judicial, y en escrito de fecha 26 de mayo de 1986 propuso las siguientes excepciones contra el auto de mandamiento de pago. 1º "Falta de eficacia por nulidad absoluta del documento presentado por el actor como título ejecutivo''.

Entre la Beneficencia del Tolima y la Ibaguereña de Lotería Ltda., se celebró el contrato de suministro número 0009 de octubre 26 de 1981 cuyo objeto era la venta y distribución de loterías; y para tal efecto y para garantizar el referido contrato la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. "Confianza" expidió las pólizas de cumplimiento número C-218097 y número C-21958 con vigencia del 26 de septiembre de 1984 al 26 de septiembre de 1985. Del análisis del contrato de suministros encontramos que es un contrato administrativo y por lo tanto debe sujetarse a las reglas de contratación administrativa, y todo contrato celebrado por las beneficencias o loterías deberán ser adjudicados por licitación y aprobados por el Ministro de Salud tal como lo establece el artículo 1º de la Ley 64 de 1923 y el Decreto 1140 de 1943. El contrato de suministro número 0009 de 1981 celebrado entre la Beneficencia del Tolima y la sociedad afianzada, no reúne los requisitos anotados y por tanto lo

hacen ostensiblemente nulo y por lo tanto es ineficaz y carente de validez el negocio jurídico. 2° "Beneficio de excusión". Fundamenta esta excepción en los artículos 2383 y 2384 del Código Civil y 511 del Código de Procedimiento Civil por cuanto el deudor único es Hernán Bedoya Cárdenas en su propio nombre o como representante de Ibaguereña de Loterías Ltda. 3° Falta de título ejecutivo. De conformidad con el contrato que obra en autos la fianza expedida por "Confianza S. A." no está amparando una cláusula penal que sería el único evento en que podría cobrarse la totalidad de la misma como tasación anticipada de los perjuicios. Los citados documentos carecen de los requisitos contenidos en el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil a saber el de que integren una obligación ciara y exigible.

Se considera: "Falta de eficacia por nulidad absoluta del documento presentado por el actor como título ejecutivo".

El juzgado de Ejecuciones fiscales de la tesorería general del Tolima, para dictar le auto de mandamiento de pago tuvo como titulo ejecutivo los siguientes: La póliza de cumplimiento numero 218097 de mayo 31 de 1984 y su modificación numero 19709 de junio 8 de 1984 por la suma de $ 9.720.000; la póliza numero C219586 de agosto 23 de 1984 por la duma de $ 4.860.000, otorgadas por la compañía aseguradora de finanzas S.A. “Confianza” y la sanción pecuniaria de 4 972.000 determinada de acuerdo con lo dispuesto por la cláusula decimacuarta

del contrato numero 0009 de 1981; además, la resolución numero 119 de febrero de 1985 por medio de la cual la beneficencia del tolima declaro la caducidad y consiguiente terminación del contrato numero 0009 de 1981 y hace exigible el valor determinado en las pólizas antes citadas. En el presente caso el título ejecutivo lo conforman las pólizas antes relacionadas junto con la Resolución número 119 de febrero 26 de 1985, por medio de la cual se declaró la caducidad y consiguiente terminación del contrato objeto de la litis número 0009 de 1981. La Resolución número 119 de febrero 26 de 1985 fue notificada en forma personal al Gerente de la firma Ibaguereña de Loterías Ltda., y al representante legal de la Compañía aseguradora de Fianzas S. A. "Confianza" (fls. 8 y 9) con la advertencia que contra ella podían interponer el recurso de reposición ante la Gerencia de La Beneficencia del Tolima y el de apelación ante la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación (fl. 4). Era esta la oportunidad para que el ejecutado o su fiador impugnaran la resolución citada alegando la nulidad del contrato de suministros número 0009 de 1981 en la vía gubernativa y en caso adverso ante lo contencioso administrativo tal como lo hizo en un caso similar la firma. "Henry Gutiérrez Agencias Loterías Ltda. ", según sentencia del 7 de diciembre de 1984 dictada por la Sección Tercera de esta Corporación y que el actor trae como prueba de la excepción propuesta (fie. 7 a 16

C-Inc. ), y no en esta oportunidad en la cual se decide sobre una acción ejecutiva de jurisdicción coactiva distinta a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que fue la resuelta en la sentencia aquí anotada. La excepción no prospera. 2ª. El beneficio de excusión. Los artículos citados por el actor para apoyar la excepción anotada disponen: El artículo 2233 del Código Civil consagra en favor del fiador reconvenido el beneficio de excusión, "en virtud del cual podrá exigir que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal", y el artículo 2384 consagra las condiciones para gozar del beneficio de excusión. Además, el artículo 511 del Código de Procedimiento Civil enunciado en el memorial de excepciones prescribe: "Benéfico de excusión. Artículo 511. El fiador simple podrá proponer como excepción previa el beneficio de excusión, si no lo hubiere renunciado". Según doctrina de la honorable Corte Suprema de Justicia, en relación con esta excepción, a lo que tiene derecho el fiador ejecutado antes que el deudor principal es denunciar para el pago los bienes embargables conforme a la ley. La doctrina expresa: "La fianza mercantil, que es una modalidad de la fianza civil, no da derecho al fiador a oponer al acreedor el beneficio de excusión, salvo estipulación en contrario. Y a lo único que tiene derecho el fiador ejecutado antes que el deudor principal, según el artículo 957 del Código respectivo, es a denunciar para el pago de bienes de éste los embargables conforme a la ley. La mencionada disposición

supone, pues, el principio inherente a la fianza civil de que el acreedor tiene el derecho a demandar del fiador el cumplimiento de la obligación principal, sin la audiencia ni la concurrencia al juicio del deudor principal" (Casación 17 de octubre 1945, LIX, 724). Pero en el presente caso, como en todos los relativos al cobro de los seguros exigidos como garantía del cumplimiento de los contratos administrativos, conforme al artículo 70 del Decreto 222 de 1983 tales contratos "forman parte integrante de aquél que garantizan" y la integración radica en que el objeto del seguro es el incumplimiento del contrato principal. Esto significa que una vez establecido el incumplimiento, se causa la prestación pactada en el seguro y esto se concretó mediante la Resolución 119 de febrero 26 de 1985 que declaró la caducidad y consiguiente terminación del contrato de suministro número 009 de 1981. La resolución de caducidad presta mérito ejecutivo propio en cuanto ordena hacer efectivas las multas y la cláusula pecuniaria (art. 63 del Decreto 222 de 1983) e integrada con el contrato la póliza presta mérito ejecutivo (art. 68, numeral 4º del Decreto 01 de 1984), por todo el seguro convenido. Se trata de obligaciones directas que nacen de un contrato que vincula a la entidad pública y a la compañía aseguradora. No se trata de ninguna fianza como lo alega el señor apoderado, en el que puede tener cabida el beneficio de excusión, es un contrato de seguro cuyo reclamo se hace directamente a la obligada, o sea, a la compañía de seguros.

3ª Falta de título ejecutivo. El actor argumenta que los documentos presentados como título ejecutivo no reúnen los requisitos que el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil enuncia para los títulos ejecutivos a saber que integren una obligación clara y expresa porque "con el contrato que obra en autos la fianza expedida por Confianza S. A. no está amparando una cláusula penal que sería el único evento en que podría cobrarse la totalidad de la misma como tasación anticipada de los perjuicios". La simple lectura de la póliza desvirtúa el planteamiento del excepcionante. Dice la póliza que el objeto de ella es garantizar el cumplimiento del contrato de suministro de lotería número 009 de 1981 referente a la distribución y venta en la ciudad de Ibagué y según la cláusula primera "la responsabilidad de la compañía se configura en el caso de que el afianzado sea legalmente responsable del incumplimiento de la obligación garantizada que fue, como ya se dijo, establecido administrativamente con la Resolución de caducidad número 119 de febrero 26 de 1985, que quedó en firme". Por lo demás en auto del 3 de abril de 1987 este Despacho tuvo oportunidad de referirse a los elementos del título, con motivo del recurso de apelación contra el mandamiento de pago. No prospera la 3º excepción. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

Falla: Decláranse no probadas las excepciones propuestas. Continúe la ejecución.

Condénase en costas a la parte ejecutada las cuales se liquidarán conjuntamente

con el crédito. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente a la oficina de origen y cúmplase. (Se deja constancia que la presente providencia se discutió y aprobó en la sesión de Sala de la fecha).

JAIME ABELLA ZARATE, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA

DUQUE, CARMELO MARTINEZ CONN, CONSUELO SARRIA OLCOS - JORGE

A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO