CE-SEC4-EXP1987-N1444

ANIMO DE LUCRO Y DE NO LUCRO. 1º Criterio de lucro. Por la destinación. 2º No ánimo de lucro.

CORPORACIONES 0 ASOCIACIONES Y FUNDACIONES.

IMPUESTO BASICO SOBRE LA RENTA.

Sometimiento (art. 12 de la Ley 81 de 1960). "Sólo en el caso de que obtengan utilidades con fines de lucro".

CAJAS DE COMPENSACION FAMILIAR. NATURALEZA JURIDICA.

REGIMEN APLICABLE. FUNCIONES VIGILANCIA.

Artículo 39 de la Ley 21 de 1982. AUSENCIA DE ANIMO DE LUCRO. Declárase la nulidad (Confirmase la sentencia de agosto 13 de 1986 del Tribunal Administrativo de Nariño) del acto complejo administrativo contenido en la Resolución número 135 de octubre 8 de 1985 emanada de la Jefatura de Impuestos Municipales de Pasto. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., seis de febrero de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Policarpo Castillo Dávila.

Referencia: Radicación 1444. Apelación de la sentencia de agosto 13 de 1986, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en juicio de revisión de la operación administrativa de liquidación de impuestos de industria y comercio por los años gravarles de 1983, 1984 y 1985. Demandante: Caja de

Compensación Familiar de Nariño. La Caja de Compensación Familiar de Nariño "Comfamiliar Nariño",

afirmando ser entidad sin ánimo de lucro, presentó por intermedio de apoderado, demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño y contra el Municipio de Pasto, a fin de que previos los trámites procesales y con audiencia del señor Fiscal de la Corporación, en sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones: "Primera. Que es nulo el acto complejo administrativo contenido en las Resoluciones número 135 de octubre 8 de 1985 emanada de la Jefatura de Impuestos Municipales de Pasto, 'por medio de la cual se ordena el pago del impuesto de industria y comercio y complementarios al doctor: Vicente Cárdenas Guerrero, representante legal de: Comfamiliar Nariño; Resolución número 164 de noviembre 28 de 1985, emanada de la Jefatura de Impuestos del Municipio de Pasto, 'por medio de la cual se niega un recurso'; Resolución número 927 de diciembre de 1985 (no tiene fecha exacta) emanada de la Junta Hacienda Municipal de Pasto, 'por medio de la cual se niega apelación', a cargo de la Caja de Compensación Familiar de Nariño 'Comfamiliar Nariño', para los años gravables 1983, 1984 y 1985, por concepto de los establecimientos de su propiedad: Supermercado, hotel y droguería. "Segunda. Que la Caja de Compensación Familiar de Nariño, 'Comfamiliar Nariño', no adeuda al Municipio de Pasto, ningún valor por concepto de impuestos de industria y comercio y complementarios, en razón de las actividades de comercio y servicios, ejercidas dentro del Municipio de Pasto, a

través de los establecimientos: Supermercado, droguería, hotel Agualongo, durante el lapso comprendido entre el 6 de 1983 (sic), fecha en que empezó la vigencia de la Ley 14 del mismo año y el día 31 de diciembre de 1984; por no existir para este período norma aplicable dentro del Municipio de Pasto, en materia de impuestos de industria y comercio y complementarios. "Tercera. Que la Caja de Compensación Familiar de Nariño 'Comfamiliar Nariño', no está obligada a pagar suma alguna al Municipio de Pasto por concepto de impuestos de industria, comercio y complementarios, en razón de las actividades de comercio desarrolladas por medio de su supermercado y su droguería, durante el periodo comprendido entre el 1º de enero de 1983 y el día 5 de julio del mismo año, por cuanto las actividades de mercadeo social no la realiza la entidad con criterio de lucro. "Cuarta. Que la liquidación de impuestos de industria, comercio y complementarios, a cargo de la Caja de Compensación Familiar de Nariño 'Comfamiliar Nariño', en razón de la actividad de servicios realizada a través del hotel Agualongo, para el período, comprendido entre el 1º de enero de 1983 y el día 5 de julio del mismo año, efectuada por la Jefatura de Impuestos del Municipio de Pasto y confirmada por la Junta de Hacienda del mismo, no es, la que legalmente corresponde...” Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden sintetizarse así: "Primero. La Caja de Compensación Familiar de Nariño (Comfamiliar Nariño), es una persona jurídica de derecho privado, sin ánimo de lucro,

organizada en la forma prevista en el Código Civil y cumple funciones de seguridad social. "Segundo. Entre las obras y programas sociales que pueden emprender las Cajas de Compensación Familiar con el fin exclusivo de atender el pago del subsidio en servicios o especie se encuentran: "'a) Programas de nutrición y mercadeo de productos alimenticios y otros que componen la canasta familiar para ingresos bajos (obreros), definida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, y "'b) Mercadeo de productos diferentes a los anunciados en el literal anterior'. “Tercero. En desarrollo de sus facultades legales y con el fin de cumplir sus objetivos de Caja de Compensación Familiar de Nariño, estableció el programa de mercadeo social por medio de un supermercado y una droguería. "Cuarto. La contabilidad de todas las operaciones comerciales se lleva por incorporación en una cuantía denominada 'mercadeo'. "Quinto. El Municipio de Pasto ha otorgado certificados de paz y salvo por todo concepto a favor de la Caja de Compensación Familiar de Nariño con la anotación de que la cantidad se halla exenta de impuestos municipales. "Sexto. En vista de la elevada suma que el Municipio adeuda a la Caja de Compensación Familiar de Nariño, por concepto de aportes para el pago de subsidio familiar, a los trabajadores municipales, a finales del año inmediatamente anterior, el Municipio propuso hacer una compensación de la deuda con impuestos... “ A la demanda se le dio la tramitación legal, se presentaron las opiniones de los interesados y el concepto del señor Agente del Ministerio Público.

Es por tanto pertinente pronunciar fallo a lo cual se procede, previas las consideraciones siguientes: Se trata ante todo de establecer si la Caja de Compensación Familiar de Nariño es gravable con la contribución de industria y comercio del Municipio de Pasto como lo sostiene la Alcaldía de Pasto o si en realidad no puede exigírsela ese tributo como lo sostiene la propia Caja por intermedio de su representante legal y sus apoderados judiciales. La cuestión aparece bastante claramente establecida con el análisis de la disposición del artículo segundo del Decreto extraordinario 1 número 025 de 1981, dictado por la Alcaldía de Pasto con fecha 20 de enero de 1981, en ejercicio de facultades extraordinarias que le confirió el Concejo Municipal de Pasto según Acuerdo número 33 del 29 de julio de 1980. El Decreto 025, antes mencionado, regulador del impuesto de industria y comercio, precisa por el artículo segundo el ámbito de su aplicación, en la definición de lo que debe entenderse por "actividad económica" gravable con el impuesto y establece que por tal debe entenderse "el ejercicio industrial, comercial o de servicios" con "criterio de lucro" tendiente a satisfacer las necesidades humanas. La consecuencia necesaria de esta delimitación es la de que actividades similares ejercitadas sin criterio de lucro o sin ánimo de lucro para usar un vocablo más descriptivo del concepto, pero de alcances idénticos, quedan fuera del alcance impositivo. Es pertinente entonces establecer con precisión lo que debe entenderse por criterio de lucro o fines de lucro, como suele ser expresado más usualmente. Cabe observar cómo todos quienes han tenido oportunidad de

expresarse en este proceso hasta ahora, personas privadas: y autoridades oficiales, reflejan en sus manifestaciones que entienden por tal, el hecho mismo de obtener rendimientos o utilidades solamente y así han encontrado indudable que la Caja de Compensación Familiar de Nariño registra ingresos generadores de utilidad ellos tienen origen en un "criterio de lucro" o han sido generados por actividades desplegadas "con fines de lucro". El criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino a la destinación que se les dé. La estipulación o norma, que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, la de que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que las genera. Este criterio o concepto ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre. Pero existe una norma legal que lo define bien y que señala sus consecuencias en la legislación tributario del impuesto sobre la renta pero que no tiene por qué no ser aplicable o considerada en tratándose de contribuciones de otras órbitas fiscales. Ella es la del artículo 4º de la Ley 6ª de 1973, cuyo texto pertinente dice así: "Artículo 4º El artículo 12 de la Ley 81 de 1960, quedará así: "Las corporaciones o asociaciones y las fundaciones están sometidas al impuesto básico sobre la renta, establecido por el artículo 1º de esta ley, pero sólo en el caso de que obtengan utilidades con fines de lucro, o sea cuando perciban rentas que, en todo o en parte, puedan ser distribuidas como utilidad

a personas naturales, en cualquier tiempo o en el momento de su liquidación, bien directamente o por intermedio de otras personas jurídicas" (subrayado especial). Existe además otra norma que debe tenerse en cuenta en este análisis. Es la del artículo 39 de la Ley 21 de 1982, sobre subsidio familiar que define las Cajas de Compensación Familiar así: "Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas corno corporaciones en la forma prevista en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley". La ausencia de ánimo de lucro es no solamente cuestión de estipulación estatutaria, sino mandato legal expreso, en la Caja de Compensación Familiar de Nariño. Pero aunque no se consignara expresamente en los estatutos la ausencia de fines de lucro, ellos terminan con las regulaciones del artículo 101, que dice: El liquidador tendrá las funciones que la ley le señale, y deberá: a)...... ; b)...... ; c) Traspasar a otra corporación los bienes, de acuerdo con las autorizaciones o destinaciones contempladas en los estatutos o determinadas por la ley. Artículo 102. A falta de regulación, los bienes pasarán al dominio de la Nación y el Gobierno Nacional podrá adjudicarlos a otra u otras Cajas, según la regulación general. Todo lo cual no se predica sino con respecto de la liquidación de las entidades sin fines de lucro. De lo hasta aquí consignado, es necesario llegar a la conclusión de que las resoluciones demandadas no tienen fundamento legal y deben invalidarse,

no sólo por los vicios anotados en la demanda y en la sentencia del tribunal, apelada, sino por las razones que se han expuesto antes. Pero la conclusión tendrá que ser la misma a que llegó el tribunal, por tanto la Sala de la Sección Cuarta del Consejo de Estado administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Jaime Abella Zárate, Hernán Guillermo Aldana Duque, Policarpo Castillo Dávila, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.