CE-SEC4-EXP1987-N1498

IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Descuentos / IMPUESTO SOBRE LA RENTADescuentos a Sociedades Limitadas / IMPUESTO SOBRE LA RENTA / DESCUENTOS - Descuentos tributarios del 18 por ciento a Sociedades Limitadas por dividendos y participaciones recibidas de otras sociedades

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., veintiséis (26) de octubre de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 1498

Actor: REFRIGERACION TERMOELECTRICA LTDA

Demandado: ADMINISTRACION DE IMPUESTOS NACIONALES

Referencia: Expediente número 1498. Apelación Sentencia. Fallo.

Se resuelve la apelación de Refrigeración Termoeléctrica Ltda., contra la providencia de agosto 5 de 1986, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para conocer en el fondo la demanda que la citada sociedad formuló contra la determinación del impuesto sobre la renta a su cargo por el ejercicio de 1978. Se fundamenta el fallo impugnado en la falta de presupuesto de legitimación procesal, porque el poder anexo a la demanda no se presentó personalmente por su otorgante ante el Tribunal y la constancia notarial impresa en él, da cuenta de que la firma corresponde a la registrada por quien lo suscribe, pero no de su presentación personal. Invocando los artículos 125 de la Ley 167 de 1941, en concordancia con los números 64 y 84 del Código de Procedimiento Civil, el a quo adoptó su decisión inhibitoria.

Alega el recurrente que no asiste razón al Tribunal, teniendo en cuenta la época en que se presentó la demanda y la ley vigente para entonces; de otra parte, que la posible irregularidad en que se hubiera incurrido, puede subsanarse en esta instancia, puesto que en la primera no se le dio oportunidad de hacerlo ya que se admitió la demanda sin formular reparo alguno. Para ello, presentó un nuevo poder, que ratifica su actuación, otorgado por el representante de la compañía, en la fecha de su presentación personal ante el Tribunal, hecho que está demostrado de autos. Conceptúa la señora Fiscal Sexta de esta Corporación, que debe revocarse el fallo inhibitorio apelado, por las siguientes consideraciones que la Sala comparte: 1º En el auto admisorio de la demanda, proferido por haberla encontrado ajustada a la ley, se reconoció al apoderado que la presentó como representante judicial de la sociedad "en los términos y para los fines del poder conferido"; la entidad demandada lo aceptó tácitamente, al no interponer recurso contra dicho auto, ni alegar la irregularidad como excepción. 2º La indebida representación de las partes, en el caso de los apoderados judiciales, configura causal de nulidad sólo por la carencia total del mandato, únicamente puede alegarse por la parte indebidamente representada y se considera saneada si ésta actúa en el proceso sin alegarla. El juez está en el deber de evitar nulidades y providencias inhibitorias y debe poner en conocimiento de la parte interesada las que observe para que pueda, si así lo desea, convalidarlas, lo cual no fue cumplido por el Tribunal, antes de proferir su fallo inhibitorio

(C. de P. C, arts. 157-37-4, 155-3). Los anteriores planteamientos corresponden a la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la "legitimatio ad procesum" o capacidad para comparecer a él, que el Código de Procedimiento Civil regula como "indebida representación de las partes" y cuya alegación limita a la parte a quien efectúe, en cuyo beneficio ha sido consagrada.

La demanda: Solicitó la actora revisar la determinación del tributo y en lugar de la cuantificación oficial, declarar en firme la contenida en su correspondiente liquidación privada, por ser aquella violatoria de las siguientes normas: a) Literal b) del artículo 42 del Decreto ley 1651 de 1961 y parágrafo del artículo 55 del Decreto ley 2053 de 1974, en concordancia con el artículo 215 de la Constitución Nacional; b) Artículo 93 del Decreto ley 2053 de 1974 y artículo 14 de la Ley 9º de 1983, en concordancia con el artículo 25 del Código Civil.

Se concreta la primera acusación en el hecho de no haberse concedido el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución R-01242-H de agosto 25 de 1983, en la cual la Dirección de Impuestos Nacionales, al absolver la consulta de la providencia A-000307-P de febrero 28 de 1983 que resolvió el recurso contra la liquidación oficial, determinó un mayor gravamen al de ésta como consecuencia del desconocimiento de la deducción por salarios que el fallo de primera instancia había aceptado. "No obstante —agrega el libelista— independientemente de que no se considere

violado el literal b) del artículo 42 del Decreto 1651 de 1961, es pertinente allegar ahora la prueba de los recibos de pago hecho dentro del plazo indicado en aquella norma, al Instituto de Seguros Sociales por la suma de $ 153.135.00 como lo indica el respectivo certificado de paz y salvo de esta entidad que obra en el expediente y con base en el cual, acertadamente, aceptó la oficina de recursos tributarios, aquella deducción por salarios". Alega la demandante que la exigencia de que se demuestre que el pago de los aportes comentados se hizo dentro del término previsto por el artículo 62 del Decreto reglamentario 187 de 1975, violatorio de la misma norma reglamentada, por lo cual solicita no se aplique, invocando al efecto la excepción prevista en el artículo 215 de la Constitución Nacional. La violación del artículo 93 del Decreto ley 2053 de 1974 se configura para la parte actora, por el desconocimiento del descuento previsto en esta norma, con criterio contrario al del artículo 14 de la Ley 9º de 1983, que precisó el alcance de aquél con la autoridad del propio legislador, cuya no aplicación resulta infractora del artículo 25 del Código Civil. Concluye la demanda que, siendo ciertamente oscura la redacción del artículo 93 del Decreto ley 2053 de 1974, su interpretación no puede ser otra que la adoptada por el mismo legislador en 1983, que responde a las finalidades intrínsecas de aquella norma, tendientes a evitar la cascada del impuesto de renta y la evasión cuando las sociedades socias se constituyen en cadena cerrada, de manera que

las participaciones no podían imputarse definitivamente en cabeza de los socios personas naturales o sociedades anónimas. Así entendida, no importa que la sociedad limitada tenga entre sus socios a otra de la misma índole, con tal que los de ésta sean personas naturales o sociedades anónimas, como es la situación de la actora que, en consecuencia, tiene derecho al descuento.

Concepto del Ministerio Público: No comparte el argumento de la demanda sobre procedencia del recurso de reposición, por considerar que el Decreto 2821 de 1974 derogó el artículo 42 literal b) del Decreto 1651 de 1961 al reglamentar los recursos administrativos procedentes en la etapa impugnativa de la determinación tributaria y fijar de manera precisa el agotamiento de la vía gubernativa, con la ejecutoria de la providencia que resolviere el recurso de apelación, cuando fuere de única instancia, o el de apelación cuando ésta fuere procedente, o en su caso con la que recayere sobre la consulta de aquella.

Está de acuerdo la fiscalía en que debe aceptarse la deducción por salarios desestimada en la providencia que agotó la vía gubernativa por vía de consulta, teniendo en cuenta que se halla demostrado que la contribuyente estaba a paz y salvo en 31 de diciembre de 1978 por concepto de aportes al Instituto de Seguros Sociales. Sobre la violación referente al artículo 93 del Decreto ley 2053 de 1974 y al artículo 14 de la Ley 9º de 1983, estima la colaboradora fiscal que éste no es una norma interpretativa de aquél, sino modificatoria del sistema de descuento

establecido en 1974. Considera acertada la actuación en este aspecto, por aparecer demostrada la circunstancia que tuvieron en cuenta las oficinas de impuestos, de que entre los socios de la actora figura una compañía asimilada a limitada, por lo cual está excluida del beneficio, según lo dispuesto en la primera de las normas en cita.

Consideraciones: 1º Deducción por salarios.

Respecto de la deducción por salarios, habida cuenta que la pretensión se concreta en que se acepte ahora la desestimada en la vía administrativa, considera la Sala innecesario entrar a analizar la vigencia o insubsistencia del artículo 42 del Decreto ley 1651 de 1961 con posterioridad a la expedición del Decreto ley 2821 de 1974. Igualmente, la excepción de inconstitucionalidad alegada. Puesto que se trata de un punto alegado en la vía gubernativa, en la cual evidentemente la actora no tuvo oportunidad de controvertir la decisión final en cuanto a la prueba del pago de aportes, que adujo en ella, resulta procedente aceptar en esta instancia la relativa a la demostración de que tal pago se hizo en la oportunidad legal y consecuentemente modificar la determinación oficial, aceptando los salarios cuya deducción solicitó en su denuncia la sociedad. 2º Descuento a sociedades limitadas por dividendos y participaciones recibidas. La Sala está de acuerdo con las consideraciones ya expuestas de su colaboradora Fiscal y en esta forma, reitera la jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 93 del Decreto 2053 de 1974 en el sentido de que condicionaba el descuento del 18% a la circunstancia de que las utilidades percibidas fueran computadas dentro

del mismo año en cabeza de socios que fueran personas naturales o sociedades anónimas, condición que se incumple cuando existe, como en el presente caso, una sociedad de responsabilidad limitada como socia. Además, por la consideración de que el artículo 14 de la Ley 9º de 1983 no fue exactamente una ley interpretativa del artículo 93 del Decreto 2053 de 1974, puesto que no lo manifiesta en su texto, sino que aparece como norma nueva, con efecto a partir del año de su expedición pero sin ningún efecto sobre las liquidaciones de impuesto de los años anteriores cuya normatividad no se considera "aclarada". En consideración a lo expuesto, se debe modificar la liquidación, así: Renta Base Impuesto La gravada en Resolución R-012442-H de agosto 25 de 1983, proferida por la Dirección General de Impuestos Nacionales $26.310.715

Menos: Deducción por salarios que se acepta 1.860.844

Renta gravable 24.449.871 $4.889.974

Menos: Descuento 1% por renuncia adición 48.899

TOTAL IMPUESTO A CARGO .... $4.841.075

No existiendo solicitud concreta sobre reparto de la renta a socios, no se modifica. Por lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

Falla: Revócase la sentencia apelada. En su lugar fijase en la suma de cuatro millones ochocientos cuarenta y un mil setenta y cinco pesos moneda corriente ($4.841.075), el valor del impuesto sobre la renta que debe pagar la sociedad

Refrigeración Termoeléctrica Ltda., con domicilio en Bogotá y NIT número 70008794, por el ejercicio de mil novecientos setenta y ocho (1978). Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. (La presente providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de Sala de la fecha).

JAIME ABELLA ZARATE, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA

DUQUE, CARMELO MARTINEZ CONN, AUSENTE; CONSUELO SARRIA

OLCOS.

JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO