CE-SEC4-EXP1987-N1556

NOTIFICACION - Por conducta concluyente / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Regulación en el Código de Procedimiento Civil / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Aplicación en las actuaciones administrativas / ACTO ADMINISTRATIVO - Notificación por conducta concluyente / RESOLUCION QUE DECLARA CADUCIDADNotificación a asegurador / NOTIFICACION A ASEGURADOR - Debe surtirse conforme al C.C.A. / ACTO ADMINISTRATIVO - Firmeza

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., diez (10) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987) Radicación número: 1556

Actor: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Demandado: COMPAÑIA DE SEGUROS LA FENIX DE COLOMBIA S. A

Proyectó: Víctor Manuel Estupiñán Calderón.

Referencia: Expediente número 1556. Apelación auto de octubre 9 de 1986 proferido por el Juzgado Departamental de Ejecuciones Fiscales de Antioquia.

Auto. Se resuelve en esta oportunidad el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S. A., contra el auto de mandamiento de pago de fecha 9 de octubre de 1986 (fl. 49) proferido por el Juzgado Departamental de Ejecuciones Fiscales de Antioquia.

Antecedentes: El Juzgado Departamental de Ejecuciones Fiscales de Antioquia por auto de fecha 9 de octubre de 1986 (fl. 49), libró orden de pago por la vía ejecutiva de

jurisdicción coactiva a favor de la Tesorería General del Departamento —Fábrica de Licores de Antioquia— y en contra de la Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S. A., por la suma de veinte millones trescientos veinte mil seiscientos sesenta y cuatro pesos ($ 20.321.664.00) moneda corriente, más los intereses y las costas del proceso. El auto citado anteriormente fue notificado personalmente al apoderado judicial de la Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S. A., el 16 de octubre de 1986 (fl. 54). El apoderado judicial de la compañía ejecutada en escrito de 21 de octubre de 1986 (fls. 60 a 64) dentro de la oportunidad legal, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra el mandamiento de pago alegando: 1º En los considerandos de la Resolución número 097 del 23 de enero de 1986 proferida por la Gobernación de Antioquia, se tomó como causal de caducidad el hecho específico que el contratista no había renovado las cauciones o pólizas de seguros a que se refiere la cláusula vigésima cuarta del contrato. 2º En la parte resolutiva de la resolución, se dispuso hacer efectiva la cláusula penal de la cláusula vigésima segunda del contrato y se ordenó notificar este proveído al representante legal del contratista. 3º No se decidió en la Resolución número 097 que se hiciera efectiva la póliza número 7435 otorgada por La Fénix de Seguros. 4º No se ordenó en la Resolución que ella fuera notificada a La Fénix de Seguros,

sino tan solo al contratista. 5º Al no ser notificada la Resolución número 097 a La Fénix de Seguros, no podía ésta interponer los recursos por la vía gubernativa o contencioso administrativa, pues carecía de legitimación en causa y esto hace desaparecer el título ejecutivo. 6° La Resolución número 097 no tiene la eficacia indispensable para formar con la póliza un título ejecutivo contra la ejecutada, porque tal resolución no dispuso hacer efectiva la póliza de seguros, sino la cláusula penal; como la resolución no vincula ni directa ni indirectamente a la Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S. A., no puede prestar mérito ejecutivo contra la empresa. En escrito del 29 de octubre de 1986 propuso las siguientes excepciones: Carencia de título ejecutivo, y, violación del derecho de defensa (fls. 65 a 70). El Juzgado Departamental de Ejecuciones Fiscales de Antioquia por auto de fecha 19 de noviembre de 1986, al decidir sobre el recurso de reposición mantuvo el auto de mandamiento de pago impugnado por las consideraciones que a continuación se transcriben: "El Departamento de Antioquia —Fábrica de Licores— a través de su gerente y mediante Oficio número 067898 del 18 de marzo de 1985, solicitó al contratista procediera a la renovación de las fianzas antes de su vencimiento pues estaban próximas a fenecer, con la finalidad de evitar la declaratoria administrativa de caducidad por el incumplimiento de la renovación de las mismas. "Obsérvese que la solicitud hecha por la Fábrica de Licores al contratista, fue

efectuado el 18 de marzo de 1985, estando vigente la póliza número 08-7435 como puede constatarse en la misma a folios 2 y cuya vigencia expiraba el 21 de mayo de 1985. La exigibilidad de cubrir el pago de la cláusula penal está consagrada en las condiciones generales y cláusulas especiales, las cuales constan en la póliza número 08-7435 como puede observarse a folios 8, 9 y 10 a saber: Condiciones generales. "Sexta: 'El siniestro: Se entiende causado el siniestro: "'1. Cuando la aseguradora sea notificada de la resolución administrativa que declaren la caducidad del contrato o su incumplimiento por causas imputables al contratista estando la resolución debidamente ejecutoriada' (Subraya del Despacho, ver folio 10). "El Departamento de Antioquia —Fábrica de Licores— por medio de Oficio 075446 del 26-de febrero de 1986, remitió copia autenticada de la Resolución número 097 de 1986, debidamente ejecutoriada, por medio de la cual decretó la caducidad administrativa del contrato. Con posterioridad al envío de la misma, la Compañía La Fénix de Colombia S. A., remitió el 13 de mayo de 1986, escrito dirigido al Gerente de la Fábrica de Licores haciendo referencia a las obligaciones como aseguradora del contratista ver folio 5. De lo anteriormente expuesto se colige: Que la Compañía La Fénix de Colombia S. A. tuvo conocimiento de la declaratoria administrativa de caducidad del contrato, configurándose el fenómeno jurídico de

la notificación por conducta concluyente de conformidad con el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil.” Cláusulas especiales. "Cláusula segunda: "Numeral 3 que dice: 'En caso de multas y cláusula penal cuando queda debidamente ejecutoriada la resolución administrativa motivada que imponga al contratista las multas o cláusula penal estipulada en el contrato, siempre y cuando haya sido notificada conforme a las disposiciones legales'. "Cláusula tercera: "Numeral 3 a saber: Tara los casos presentados en el numeral 3º de la cláusula segunda de este anexo dentro de los sesenta días siguientes al requerimiento escrito que con tal fin la entidad contratante, acompañada de una copia autenticada del acta o de la resolución ejecutoriada que declara la ocurrencia del siniestro. En este caso la consignación deberá hacerse en favor de la Tesorería de la entidad contratante'. "Debe por ende enfatizársele al reponente que el artículo 1053 del Código de Comercio es claro al preceptuar: 'La póliza presta mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola', de lo anteriormente expuesto se colige que el cobro por la vía ejecutiva y en virtud de la jurisdicción coactiva efectuado por el Juzgado Departamental de Ejecuciones Fiscales de Antioquia en contra de la Compañía La Fénix de Colombia S. A., se hizo con el lleno de los requisitos legales, por ende las pretensiones expuestas por el representante no tienen asidero jurídico. En consecuencia la Juez Departamental de Ejecuciones Fiscales, en uso de sus atribuciones legales y por autoridad de la ley" (fls. 72 a 74).

En escrito de 8 de mayo de 1987 (fls. 81) sustentó el recurso de apelación con las mismas consideraciones expuestas ante el Juez, y además expresó que la notificación por conducta concluyente se refiere únicamente a actuaciones judiciales, la notificación en las actuaciones administrativas están reguladas por normas expresas (arts. 44 a 48 del C. C. A.) que terminantemente ordenan en primer término, la notificación personal y en subsidio la notificación por edicto luego de hecha la citación al interesado, en ambos casos con indicación de los recursos precedentes, ante quien se interpone y en qué término.

Se considera: La falta de notificación de la Resolución número 097 a la compañía de Seguros La

Fénix de Colombia S. A. Analizado el proceso se observa que mediante el Oficio número 075446 del 26 de febrero de 1986 (fl. 1) el Gerente de Licores de Antioquia remitió copia auténtica de la Resolución número 097 del 23 de enero de 1986, por medio de la cual se declara una caducidad administrativa, y que se refiere al contrato celebrado entre el Departamento de Antioquia —Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia— y la sociedad U.M.Z. Inc., empresa esta que figura como tomadora de la póliza de seguros de cumplimiento a favor de las entidades oficiales número 08-7445, a la Compañía de Seguros La Fénix de Colombia S. A. Esta Compañía de Seguros por medio de Oficio número JTMD-318-86 del 13 de mayo de 1986 (fl. 5) contestó el

oficio anterior y manifestó que por no reunir la póliza de cumplimiento citada los requisitos de ley, no puede dar cumplimiento a eventuales obligaciones como aseguradores del contratista. La anterior actuación la tomó el juez ejecutor como una diligencia de notificación de la resolución citada por conducta concluyente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil. No comparte la Sala este criterio del señor Juez de Ejecuciones Fiscales: Las normas del Código de Procedimiento Civil son aplicables en el proceso contencioso administrativo unas por remisión o adopción completa del Código Contencioso Administrativo (por ejemplo causales de nulidad, recusación, jurisdicción coactiva, etc.) y otras en virtud de la remisión general que hace el Decreto 01 de 1984 en su artículo 267 cuando se refiere a los aspectos no contemplados en cuanto sean "compatibles con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción contencioso administrativa". El artículo 330 del Código de Procedimiento Civil contempla la notificación por conducta concluyente de providencias judiciales dictadas en el proceso civil para cuya iniciación está prevista la notificación personal del demandado o de los terceros (art. 313 del C. de P. C.) y contempla varias hipótesis razonables de conocimiento presunto de la parte o del tercero afectado con la providencia, inclusive la manifestación verbal que conste en acta de diligencia o audiencia. También resulta aceptable esta forma de notificación en "los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción" ya que, evidentemente, no está previsto de manera específica este aspecto o forma de notificación de las

providencias que dicten los Tribunales o el Consejo de Estado. Por esta forma supletiva de notificación de providencias de la Rama Jurisdiccional no puede confundirse ni adoptarse irrestrictamente por la Rama Ejecutiva para dar a conocer sus actos administrativos. La parte primera del Decreto 01 de 1984 contempla las reglas a las cuales están sujetos, de manera general y a falta de leyes especiales, los "procedimientos administrativos" y forma capítulo importante y completo el que se refiere a las "publicaciones, comunicaciones y notificaciones" de los actos administrativos contenidos en los artículos 43 a 48 y precisamente este último contempla una figura similar, aunque no exactamente igual a la del 330 del Código de Procedimiento Civil de notificación por conducta concluyente cuando establece la ineficacia de la notificación defectuosa, "a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales". Pero este artículo no puede aislarse del resto de los que conforman el Capítulo X que contienen el desarrollo de los principios de "publicidad" y "contradicción" consagrados en el artículo 3º mediante la obligación de notificar personalmente "al interesado" y si no hay otro medio más eficaz, enviando por correo certificado una citación y de no ser posible, lo anterior, mediante edicto fijado en lugar público durante diez (10) días (arts. 44 y 45 del Decreto 01 de 1984). Prevé el mismo estatuto en el artículo 46 que cuando, a juicio de las autoridades, las decisiones afectan en forma directa e inmediata a terceros que no hayan intervenido en la

actuación, ordenarán publicar la parte resolutiva, en diarios que allí se indican. Esta idea cardinal de que el ciudadano tenga oportuno conocimiento de la decisión oficial también tiene especial regulación en el estatuto contractual cuando en el segundo inciso del artículo 64 del Decreto 222 de 1983 establece que "la resolución que declara la caducidad se notificará personalmente a los interesados". Sin olvidar que el contratista es el principal y directo obligado, no puede desconocerse que la aseguradora garante es también interesada y de manera también principal, de donde puede fácilmente deducirse la obligación de la entidad pública de hacer la notificación al representante de la compañía aseguradora. En él caso que se resuelve se observa además que la cláusula decimoquinta de la póliza dice que: "Tales resoluciones deben ser notificadas a la aseguradora" refiriéndose a todas aquellas que declaren el incumplimiento de todas o alguna de las obligaciones del contratista. El envío por correo de una copia no reemplaza la diligencia de notificación en cualesquiera de las modalidades que establece el Código Contencioso Administrativo, ni la respuesta de ésta constituye a la luz del citado artículo 48 notificación por conducta concluyente. Todos estos elementos legales y el último aducido por la misma entidad oficial ejecutante, no desvirtuada ni contradicha ante las afirmaciones del defensor ele la ejecutada, conduce a la Sala a concluir que la resolución que decretó la caducidad del contrato por no haber sido notificada a la aseguradora no puede producir efecto ejecutivo que le atribuyó el Juez de Ejecuciones Fiscales.

La firmeza de los actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los interesados, dispone el artículo 64 del Decreto 01 de 1984, idea que contempla el numeral 4º del artículo 68 cuando considera como título ejecutivo las pólizas de seguro integradas con la resolución "ejecutoriada" que decrete la caducidad. Esta misma Sala en providencia del 28 de noviembre de 1986 (Expediente 031.

Actor: IDU), con relación a la notificación de los actos administrativos y sus requisitos, expresó: "Los requisitos de la notificación de las providencias en general y las del orden administrativo en particular, no constituyen un rito carente de sentido sino que corresponden al principio de 'publicidad' en virtud del cual las autoridades deben dar a conocer sus decisiones y al de 'contradicción' en virtud del cual los interesados tienen oportunidad de controvertir esas decisiones por los medios legales, principios estos consagrados en el artículo 3º del Decreto 01 de 1984 como orientadores de las actuaciones administrativas.” "Esta es apenas una parte del fundamento de las disposiciones contenidas en los artículos 43 a 48 del Decreto 01 de 1984 y que ampliaron la reglamentación que sobre el mismo particular contenía el Decreto 2733 de 1959 y que por tal razón no puede calificarse de sistema novedoso o sorpresivo. "Sin el lleno de tales requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ordena el artículo 48, y a continuación deduce como consecuencia que la decisión no producirá efectos legales, a menos que el ciudadano la acepte o utilice en tiempo los recursos legales".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve Revócase el mandamiento de pago de octubre 9 de 1986, dictado por el Juzgado Departamental de Ejecuciones Fiscales de Antioquia. Decretase el desembargo de bienes que subsistieron. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase a la oficina de origen. Cúmplase. (La presente providencia fue discutida y aprobada en la sesión de Sala de la fecha).

JAIME ABELLA ZARATE, PRESIDENTE; HERNAN GUILLERMO ALDANA

DUQUE, CARMELO MARTINEZ CONN, CONSUELO SARRIA OLEOS - JORGE

A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO