CE-SEC4-EXP1988-N0213

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL.- Titulares. Límites, condiciones. La competencia tributaría es compartida entre el Congreso, que tiene iniciativa en esta materia y capacidad reguladora incondicional, y las Asambleas y Concejos, los cuales carecen de iniciativa, pero son titulares de facultad reglamentaria de las leyes que creen o autoricen impuestos, en aquello que no haya sido reglamentado por esas leyes. IMPUESTO PREDIAL. Prohibición de gravar los bienes de los municipios con impuestos directos. Está vigente o no fue abolida la prohibición establecida en el artículo 3º. de la Ley 34 de 1920 que dispuso que los bienes de los municipios no pueden ser gravados con impuestos directos nacionales, departamentales o municipales.

EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE

BOGOTA. Naturaleza. Privilegios tributarios. La citada Empresa como establecimiento público del Distrito Especial de Bogotá goza de la misma naturaleza y privilegios de éste, dentro del cual se cuenta el de que sus bienes no pueden ser gravados con impuestos directos por otro municipio. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Sujetos pasivos. Servicios gravados. No podía el Concejo Municipal, mediante acto que debe ser impersonal, y general, someter a impuesto a una persona en forma particular y concreta y de una vez cuantificada. Además, por los orígenes legislativos y características generales reconocidas, el impuesto adoptó como hecho gravable el ejercicio de actividades industriales y comerciales en establecimientos, apoyándose en las nociones de empresa y de actos comerciales, de donde

derivó que los "servicios" que vinieron a ser gravables son aquellos que el Código señala como actividades comerciales que no consisten en vender o comprar mercancía sino en prestar ciertos servicios a la comunidad. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., primero de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero Ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia,- Expediente número 0213. Actor: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Asuntos municipales. Reconstruido el proceso, resuelve la Sección el recurso interpuesto por el apoderado del Municipio de Fómeque, contra la sentencia de diciembre 7 de 1982, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre las demandas que, separadamente y en ejercicio de las acciones de plena jurisdicción y de revisión de impuestos establecidas por el Código Contencioso Administra entonces vigente, formuló la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, contra los artículos 1o. y 2º. del Acuerdo número 01 de 1978, mediante el cual, el Concejo Municipal de Fómeque dispuso hacer efectivo a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Distrito Especial de Bogotá el impuesto predial con base en el avalúo catastral de los predios de su propiedad en el Páramo de Chingaza y además gravarse a la misma Empresa por concepto del impuesto de industria y comercio con la suma de doscientos mil pesos ($ 200.000.00) moneda corriente, mensuales. En la citada sentencia el Tribunal dispuso la anulación de los

dos artículos transcritos y declaró a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá exenta de pagar los impuestos predial y de industria y comercio con que fue gravada en tales artículos. El recurrente aspira a que se revoque la sentencia y en su lugar se dicten los siguientes pronunciamientos: 1º. Que el Consejo de Estado se declare inhibido para proferir fallo de fondo, por cuanto la demandante no comprobó que hubiera hecho el depósito o prestado caución que garantice el pago de los impuestos discutidos, según la exigencia del artículo 86 de la Ley 167 de 1941, requisito de admisión de la demanda cuya ausencia impide que se constituya la relación jurídica procesal y determinar por ello la inhibición del juzgador argumento en favor del cual invoca el proveído de agosto 13 de 1982, expediente 5460. 2º. Subsidiariamente que se modifiquen las decisiones contenidas en la sentencia, anulatorias de los artículos acusados, por las razones que se analizarán posteriormente.

La sentencia: Para anular las disposiciones en mención el Tribunal adujo

los siguientes razonamientos: El artículo 3º. de la Ley 34 de 1920, dispone: "Los bienes de los municipios no pueden ser gravados con impuestos directos nacionales, departamentales o municipales". La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá D. E., constituida mediante Acuerdo 105 de 1955, goza de las exenciones consagradas en favor del Distrito Especial, según lo preceptuado en el Decreto 3300 de 1954, artículo 3º., inciso 29,

que hizo extensivas a las empresas municipales las exenciones de que gozara el entonces Municipio de Bogotá.

Dice la sentencia: "Es así entonces que si existe prohibición de gravar con impuestos directos, cuales son los predial y el de industria y comercio del Acuerdo 01 de 1978 impugnado, los bienes de los municipios, al hacerse extensivo a favor de la empresa actora, las exenciones de que gozan los municipios, a ella también deberá aplicársela el artículo 39 de la Ley 34 de 1920, vale decir, que sus bienes tampoco podrán ser objeto de tribulación directa. "Obsérvese que el D3creto 3300 al hacer la asimilación de la Ley 34 de 1920, emplea el vocablo de 'exenciones', mas debe advertirse que por aplicación del argumento 'a fortiori', si sus bienes no se pueden gravar, implícitamente en esta prohibición está comprendida la exención".

Las consideraciones transcritas bastaron para adoptar la decisión, por lo cual no examinó el a quo los demás argumentos de la demanda. El Municipio de Fómeque, por intermedio de su apoderado, basa su apelación en los siguientes planteamientos: a) La prohibición que contenía el artículo invocado por el Tribunal - en el impuesto predial - quedó tácitamente derogada por el Decreto legislativo 2348 de 1948, convertido en ley ordinaria de la República por Ley 90 del mismo año, que generalizó el tributo a "toda propiedad raíz" y reguló íntegramente la materia; b) La Ley 29 de 1963, reconoció en forma expresa que del

artículo 183 de la Constitución Nacional, se desprende que siendo de propiedad de los municipios sus bienes y rentas, sólo los Concejos Municipales pueden decretar exoneraciones o exenciones de sus impuestos y sólo dejó subsistentes las prohibiciones contempladas en las Leyes 26 de 1904 y 20 de 1946 que impiden a los Concejos imponer gravámenes a la producción primaria agrícola y ganadera y al tránsito de productos alimenticios, con lo cual derogó tácitamente las demás prohibiciones consagradas en leyes anteriores, afirmación en cuyo respaldo invoca la jurisprudencia del Consejo de Estado y del mismo Tribunal de Cundinamarca; e) Sostiene el representante judicial del Municipio que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, tiene ánimo de lucro, sus mismos estatutos lo autorizan para aprovechar "los sistemas comerciales que aseguren el sostenimiento, desarrollo y ensanche de los mismos servicios", lo cual significa que sí puede y en efecto obtiene ganancias y que el beneficio de la Empresa no puede ir en detrimento del era ío Municipal de Fómeque, como expresó el Acuerdo acusado en su motivación; d) Finalmente refuta los argumentos de la demanda, relativos a la imposibilidad jurídica del Concejo Municipal para proferir actos individuales y concretos, invocando el artículo 169 de la Ley 99 de 1913, que aplica a tales corporaciones la atribución de imponer contribuciones para el, servicio municipal, sin la restricción aludida, circunstancia que le impide al intérprete diferenciar si deben hacerlo mediante actos -regla o actoscondición, criterio que ratifica en su sentir el artículo 180 de la Constitución Nacional.

Concepto del Ministerio Público: En su vista de fondo, el señor Fiscal Tercero de esta Corporación, se ocupa inicialmente de la acumulación de los procesos a que dieron lugar las demandas de la actora, la cual considera inaplicable en el caso sub júdice, por las razones expresadas en el salvamento de voto de la Magistrada Miren de la Lombana Maggiarof, pese a lo cual concluye el colaborador Fiscal que, tal acumulación no engendró por sí ningún vicio que afecte la validez de lo actuado y su referencia a ella sólo se inspira en aras de un sano orden del desenvolvimiento del proceso.

Sobre la inhibición pretendida por el recurrente, la fiscalía conceptúa que la consignación de los tributos discutidos - como requisito de admisión de la demanda - sólo tiene lugar cuando está prevista en leyes especiales, lo que no ocurre en el presente caso. "Por ende - agrega - cabía en éste lo de la caución fijada por el Magistrado sustanciador, lo que, como es obvio, no depende del libelista que incoa la demanda, sino de la discrecionalidad del Magistrado conductor del proceso". De lo anterior concluye que, cuando debiendo hacerse la consignación no se hizo, o no se prestó la caución señalada por el ponente, habrá lugar al fallo inhibitorio, decisión que no procede en el presente caso porque el Magistrado no fijó caución, o por lo menos no existe de autos constancia de que lo hubiera hecho (destaca la Fiscalía).

En lo concerniente a la legalidad de las disposiciones edilicias anuladas, el Ministerio Público sugiere a la Sección, estudiar analítica y objetivamente tales disposiciones, teniendo en cuenta que la Ley 29 de 1963, derogó tácitamente las exenciones contenidas en leyes anteriores, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado y del mismo Tribunal de Cundinamarca, puesto que sólo dejó vigentes las previstas en las Leyes 26 de 1904 y 20 de 1946, sobre la producción primaria agrícola y ganadera y el tránsito de productos alimenticios, en materia del impuesto de industria y comercio. Y en cuanto al predial, estima la Fiscalía que la prohibición contenida en la Ley 34 de 1920 y que el Decreto legislativo 3300 de 1954, extendió a las empresas distritales de servicios públicos, corrió igual suerte que las leyes que consagraban exenciones.

Para resolver se considera:

I. Aspectos procedimentales. a) La acumulación.

La Sala comparte las apreciaciones de la Magistrada Miren de la Lombana y de la Fiscalía, sobre la improcedencia de la acumulación de los dos procesos, pero ante la falta de trascendencia en su validez y al no alcanzar a configurar causal de nulidad, se sigue en este aspecto lo resuelto por el Tribunal, o sea, resolviendo en forma acumulada los dos procesos. b) El requisito de caución. Ciertamente, la caución es necesaria en los juicios de revisión de impuestos en el antiguo Código y en la acción de restablecimiento del derecho, en el nuevo. A falta de norma especial que exija la consignación previa,

como es el caso del impuesto de industria y comercio, "bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente", expresión que ha dado pie a la Sala para interpretarla en el sentido de que la demanda debe contener, por lo menos, la oferta de la caución, o la petición para que se fije por el Magistrado. Pero este requisito es propio de las acciones o juicios mencionados contra típicos actos administrativos de liquidación particular y cobro de gravámenes, aspecto que en este proceso tiene una circunstancia especial debido a que fue necesario incoar la demanda, siguiendo los planteamientos formulados en el Acuerdo del Concejo (como acto de carácter particular) aunque bastara, como se explicará más adelante, solicitar simplemente su nulidad en ejercicio de acción pública. Y era procedente aún con la perspectiva de la doctrina del Consejo de Estado, conocida como de los móviles o finalidades, ya que se deben tener por cumplidos los demás requisitos, pues por haberse revestido el acto de las formas propias de un Acuerdo, no fue objeto de notificación y por la misma razón contra él no procedía recurso alguno por la vía gubernativa. El estudio de estos aspectos, lleva a la Sala a no acceder a la solución de inhibición, sino a la de entrar a considerar el fondo del debate. Dadas las consideraciones expuestas por el Concejo en la motivación del Acuerdo, así como las características peculiares del mismo en cuanto a la forma como sometió a dos impuestos a la empresa reclamante, resulta necesario presentar aunque sea en forma resumida, algunas consideraciones sobre la capacidad impositiva del Concejo Municipal, no sin observar antes que el de

Fómeque en la expedicíón del Acuerdo 01. de 1978, no citó ninguna disposición legal en la cual se apoyó.

II. Facultad impositiva municipal.

La jurisprudencia predominante y reiterada del Consejo de Estado, ha precisado que la facultad impositiva de los municipios está condicionada y subordinada a la Constitución, la ley y las ordenanzas. En este sentido, la Sala se identifica con el criterio expuesto por el profesor Luis Carlos Sáchica en el fallo de la Sala Constitucional de la Corte, de fecha 12 de marzo de 1980 (Radicación número 748), en el cual resumió la jurisprudencia sobre este tema en los siguientes términos: "Siguiendo lo establecido en el artículo 43 hay que admitir que, en tiempo de paz, solamente tienen capacidad impositiva las tres corporaciones electivas en él mencionadas cada una en su correspondiente nivel, lo que responde bien tanto al principio político de que en las democracias no puede haber tribulación, sin representación, como a la idea que sirvió de criterio al constituyente de combinar la unidad política del Estado con la descentralización administrativa. "Lo que es necesario precisar es el modo, los límites y condiciones del ejercicio de la competencia correspondiente a cada corporación en el orden tributario, así: "a) El Congreso tiene plena iniciativa impositiva condicionada sólo por la Constitución; "b) Las Asambleas Departamentales no tienen iniciativa tributaría; reglamentan los impuestos y contribuciones que la ley cree o les autorice establecer como recursos departamentales, sujetándose a la Constitución y a la ley, y "c) Los Concejos tampoco gozan de iniciativa tributario,

debiendo limitarse a votar, organizar y reglamentar aquellos gravámenes que la ley haya creado o autorizado con destino a los municipios, con subordinación a la Constitución, las ley y las ordenanzas. "De este modo, hay que concluir que la competencia tributaria es compartida entre el Congreso, que tiene iniciativa en esta materia y capacidad reguladora incondicional, y las Asambleas y Concejos, los cuales carecen de iniciativa, pero son titulares de facultad reglamentaria de las leyes que creen o autoricen impuestos, en aquello que no haya sido reglamentado por esas leyes". Y, con relación a la Ley 29 de 1963, se recuerda que la tesis predominante en la jurisprudencia de esta Corporación, ha sido la de considerar que dicha ley abolió tanto las exenciones como las prohibiciones, salvo las expresamente mencionadas en la misma. Ha sido abundante la jurisprudencia relacionada con el impuesto de industria y comercio y escasa con relación al predial y a la valorización que son las tres áreas de que trata la ley. Sin embargo, para los efectos que interesan a este proceso, pueden resaltarse los siguientes aspectos: a) En cuanto al impuesto predial. El artículo 2º. de la Ley dispuso: "Deróganse todas las disposiciones de carácter nacional que decretan exoneraciones o exenciones del impuesto predial y complementarios para las personas privadas. Los Concejos Municipales y del Distrito Especial de Bogotá quedan autorizados para conservar por medio de acuerdos las exenciones hasta ahora decretadas en favor de las entidades de beneficencia o asistencia pública" (el parágrafo prorrogó por 2 años las

exenciones de predial con carácter temporal por el legislador). Sobre este tema la Sala en alguna ocasión observó que el legislador se refirió a las "exenciones" mas no a las prohibiciones de gravar "como sí lo hizo con relación al impuesto de industria y comercio". De ello puede derivarse la conclusión de que está vigente o que no fue abolida la prohibición establecida en el artículo 39 de la Ley 34 de 1920 que dispuso: "Los bienes de los municipios no pueden ser gravados con impuestos directos nacionales, departamentales o municipales". No es aceptable el argumento del señor apoderado del Municipio de Fómeque, consistente en que esta norma fue derogada tácitamente por el Decreto - ley 2473 de 1948, puesto que este Decreto no reguló íntegramente la materia, ni hizo extensivo el impuesto a "toda propiedad raíz" como lo afirma, puesto que sólo se refirió al adicional allí establecido en los siguientes términos: "Artículo 2º. Establécese, a partir de 19 de enero de 1949, un impuesto adicional de dos por mil (2 x 1.000) sobre toda propiedad raíz, que se cobrará conjuntamente con el catastro". En cambio, lo que sí es claro en el artículo 2º. de la Ley 29 de 1963, es la derogatoria de las disposiciones de carácter nacional (no de. orden municipal) que hubieren decretado exención del impuesto predial y complementarios para las personas privadas. A contrario sensu, las personas de derecho público continuaban con el régimen preestablecido y dentro de éste ha de contarse la prohibición de gravar con impuestos

directos (como es el predial) los bienes de los municipios, prohibición consagrada en el artículo 3º. de la Ley 34 de 1920 ya citado. Esta norma resultaba aplicable al caso de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, la cual a pesar de su denominación de "empresa", que suscita equívocos, sin duda es un establecimiento público del orden distrital. Así lo establece claramente el Acuerdo 105 de 1955, en cuyo artículo cuadragésimo noveno en el que se lee que el Alcalde Mayor en uso de la autorización conferida por el artículo 1o. del Decretoley 330 de noviembre 14 de 1954 "constituye y organiza aquí los servicios públicos de acueducto y alcantarillado del Distrito Especial de Bogotá en entidad administrativamente autónoma, con personaría jurídica y patrimonio propio" y que "la nueva entidad tendrá el carácter de un establecimiento público, separado del Distrito e independiente de éste. Administrará el acueducto y el alcantarillado como servicios públicos con miras al bienestar general, pero aprovechando los sistemas comerciales que aseguren el sostenimiento, desarrollo y ensanche de los mismos servicios públicos" (ordinal 2º.). De por sí, el carácter de "establecimiento público" le daba derecho a las mismas prerrogativas que tuviera el Municipio, pero es aún más clara la situación con lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 3º. del Decreto legislativo 3300 de 1954 (noviembre 13), que hizo extensivas a las empresas de servicios públicos organizadas por el Municipio de Bogotá, las ventajas de

que goza éste, tal como lo aceptó el Tribunal en el fallo apelado. Tenida en cuenta la normatividad vigente en la época y que se ha resumido en los párrafos anteriores, resulta a todas luces contraria y exótica la orden impartida en el artículo 1º. del Acuerdo acusado cuando dispuso: "Hágase efectivo a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado del Distrito Especial de Bogotá, el impuesto predial con base en el avalúo catastral de los predios de su propiedad en el páramo de Chingaza y demás comprendidos en la jurisdicción del Municipio de Fómeque. Desconoció el Concejo que la citada Empresa, como establecimiento público del Distrito Especial de Bogotá, gozaba de la misma naturaleza y privilegios de éste, dentro del cual se cuenta el de que sus bienes no pueden ser gravados con impuestos directos por otro municipio. Interpretó mal la Ley 29 de 1963, si es que la tuvo en cuenta, porque ella no comprendió dentro de las disposiciones derogadas las referentes a prohibición de gravar con impuesto predial los bienes de las personas de derecho público, sino solamente de las personas privadas. Y, mezcló en forma antitécnica dentro del vestido formal de un Acuerdo lo que debiera ser orden o acto del Alcalde. b) En cuanto al impuesto de industria y comercio. Sabido es que los municipios han gozado de facultad para establecer como renta propia este impuesto cuyo antecesor remoto fue el de patente que existió desde 1810 y se reestructuró mediante la Ley 97 de 1913, época desde la cual los

municipios han incrementado sus rentas bajo el continuo perfeccionamiento de sus normas. Dentro de este proceso legislativo, constituye un punto importante la expedición de la ley 29 de 1963 "por medio de la cual se suprimen unas exenciones", lo cual fue inspirado en la necesidad de fortalecer los fiscos locales y preservar el disfrute de sus rentas y por tal razón abolió exenciones y prohibiciones y mantuvo tan sólo aquellas que el legislador consideró justificadas y ordenó que en el futuro sólo los mismos municipios podían conocerlas. Sobre el sentido de esta Ley 29 de 1963, con relación a este impuesto, recientemente dijo esta Sección: "Como conclusión, la Sala reafirma el criterio de interpretación de la Ley 29 de 1963, en el sentido de que ésta derogó las exenciones anteriormente decretadas del impuesto de industria y comercio, salvo las 'pactadas en razón de concordato, convenciones internacionales o contratos que haya celebrado o celebre la Nación', como lo expresa el artículo 5º., pues el propósito del legislador fue el de fortalecer los fiscos municipales. "Y en materia de prohibiciones, también suprimió las preexistentes, salvo las expresamente mencionadas en sus artículos 3º. y 4º., tal como lo interpretó el Decreto reglamentario 84 de 1964 y lo confirmó el Consejo en fallos de Sala Plena de 24 de mayo de 1983 y lo ha ratificado en otros" (Expediente número 0379, fallo abril 29 de 1988). La facultad impositiva municipal, según lo estatuye el numeral 2º. del artículo 197 de la Constitución, consiste en

"votar, en conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas, las contribuciones y gastos locales" y la ejerce mediante acuerdos que deben ser actos generales e impersonales, pues tienen la virtud de ser fuente de la obligación tributaria a quien cumpla o incurra en el presupuesto o los presupuestos previstos en la norma, para quedar sometido al impuesto cuyo objeto principal es pagar una suma de dinero al erario público. Estas nociones generales sirven a la Sala para tachar de ilegal la disposición contenida en el artículo 29 del Acuerdo acusado, mediante el cual dispuso el Cabildo "gravar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, por concepto de impuesto de industria y comercio con la suma de doscientos mil pesos ($200.000.00) moneda corriente, mensuales". No podía el Concejo Municipal, mediante acto que debe ser impersonal y general, someter a impuesto a una persona en forma particular y concreta y de una vez cuantificada. Además, por los orígenes legislativos y características generales reconocidas aún antes de expedirse la Ley 14 de 1963, el impuesto de industria y comercio adoptó como hecho gravable el ejercicio de actividades industriales y comerciales en establecimientos, apoyándose en las nociones de empresa y de actos comerciales tal como surgía tanto del antiguo como del nuevo Código de Comercio, de donde derivó que los "servicios" que vinieron a ser gravables, son aquellos que el Código señala como actividades comerciales que no consisten propiamente en producir o en vender artículos o mercancías,

sino en prestar ciertos servicios necesarios a la comunidad. Pero ésta ha sido tradicional y reconocida base para fundar el impuesto, no puede confundirse o extenderse a los servicios públicos, aún en el caso de que éste consista en suministrar un bien material como el agua, puesto que cuando de tal actividad se encarga la administración estatal y la asume con el carácter de servicio público, se coloca en un plano ajeno al ámbito del citado gravamen y por ello no le son aplicables sus normas. En este sentido el Acuerdo 105 de 1955, ya citado fue muy claro en calificar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado como establecimiento público, cuyo objetivo primordial es el de administrar el acueducto y el alcantarillado como servicios públicos, sin que este carácter se demerite por el hecho de autorizarlo para aprovechar los sistemas comerciales que aseguren el desarrollo de los mismos servicios. Por las anteriores consideraciones y no por las expuestas por el Tribunal, la Sala llega a la misma conclusión de ilegalidad del acto acusado. Para concluir, la Sala reconoce que ni las consideraciones ni la solución adoptada comentan el sentido de justicia que animó al Cabildo frente al deterioro de las finanzas locales originado en una obra indispensable, pero cuya directa y principal beneficiaria es la gran urbe vecina. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Jaime Abella Zárate, José Ignacio Narváez García, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado T., Secretario.