CE-SEC4-EXP1988-N027

DEMANDA DE IMPUESTOS. - Requisitos. PAGO PREVIO.

La caución, aunque de libre fijación por parte del Magistrado, no puede llegar hasta el extremo de perdonarla en su totalidad; la discrecionalidad se relaciona con la determinación e su cuantía, pero no la de su existencia mientras esté de por medio el interés del Estado de que se garantice el pago de sus impuestos. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Cuantificación. El descuento de las inversiones en sociedades deberá hacerse incluida la valorización respectiva, puesto que esta última también forma parte del activo bruto aunque en renglón independiente.

DEMANDA.

El requisito de pago o caución de los impuestos para aceptarla. Artículo 140 del Código Contencioso Administrativo. La caución aunque de libre fijación por parte del Magistrado, no puede llegar hasta el extremo de perdonarla en su totalidad; la discrecionalidad se relaciona con la determinación de su cuantía, pero no con la de su existencia mientras esté de por medio el interés del Estado de que se garantice el pago de sus impuestos. PAGO PREVIO de los impuestos como requisito para admitir la demandaart. 140 del C. C. A. - los intervinientes en el proceso gozan de las siguientes oportunidades para advertir su cumplimiento: 1° En primer lugar el abogado del demandante quien debe presentar la demanda con todos los requisitos y formalidades de ley. Cuando se trate de demandas de impuestos en que no procede caución, el deber mínimo consiste en ofrecerla al Juez. 2° En segundo lugar, el Magistrado, quien debe velar en extremo por exigir el cumplimiento de todas las formalidades para admitir la demanda, a

fin de evitar a toda costa fallos inhibitorios. 3° El demandado, o sea, la entidad pública quien, desde un principio, tiene posibilidad de objetar la admisión de demanda irregular y finalmente. 4° El Ministerio Público en uso de sus amplias facultades que le permiten intervenir en todo el proceso.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

En el sistema basado en activos brutos vinculados al municipio debían descontarse las acciones por su valor total, incluida la valorización, pues si las sociedades a las cuales se refería la inversión estaban en el mismo Municipio, ellas mismas eran gravadas sobre su propio patrimonio y si estaban ubicadas en otro municipio, no podían gravarse por pertenecer a otra jurisdicción. Impuesto de Industria y Comercio. Estando pagado todo el impuesto no es necesaria la caución del artículo 140 del Código Contencioso Administrativo.

PAGO PREVIO.

No obstante los criterios de la doctrina sobre este requisito, el Código repitió en el artículo 140 la exigencia que hacía el anterior en el artículo 68. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 207. Actor: Cartón de Colombia S. A. contra Municipio de Yumbo. Impuestos (Industria y Comercio).

Previa reconstrucción del expediente destruido en el nefando asalto al Palacio de Justicia en noviembre de 1985, procede la Sala a resolver el recurso de

apelación que la sociedad Cartón de Colombia S. A., con domicilio en Cali, interpuso contra la sentencia de 24 de enero de 1985 dictada en juicio de revisión del Impuesto de Industria y Comercio que instauró contra la operación administrativa que lo determinó por el ejercicio fiscal de 1981 en el Municipio de Yumbo.

La demanda: De conformidad con el Código vigente en esa época (Ley 167 1941) se solicitó la revisión de la operación administrativa que determinó el Impuesto de Industria y Comercio por el ejercicio de 1981 en el Municipio de Yumbo por un total de $ 18.160.176.00 contra el determinado por la propia empresa de $ 9.618.300.00, o sea, con una diferencia $ 8.541.876.00. La llamada en aquella época operación administrativa, estuvo integrada por los siguientes actos: Resolución 0296 de octubre 27 de 1980 de la Junta Municipal de Aforos de Yumbo (Valle); Resolución 310 de noviembre 25 de 1980 de la misma Junta, las cuales tuvieron por fundamento el Acta de Visita de septiembre 11 de 1980 y el Acta de Adición de octubre 15 de 1980.

Conforme al procedimiento indicado en el Acuerdo municipal 042 de 1973 (septiembre 22) del Concejo Municipal de Yumbo, la sociedad presentó en junio de 1980 el Balance General cortado a diciembre 31 de 1979 a efectos de que la Junta procediera a liquidar el Impuesto de Industria y Comercio para el año gravable de 1981. Previa inspección a los libros de contabilidad, la Junta de Aforos determinó como base gravable un activo bruto discriminado así:

Activo bruto determinado para Yumbo $ 1.342.295.377

MAS: Caja y Bancos - excedente del total presentado en el balance $ 74.199.920 59% del total de cuentas por cobrar a clientes $ 589.703.377

Activo Bruto $ 2.006.198.614

Menos: Bienes raíces $ 283.944.000

Inversiones $ 40.757.118 - $ 324.701.118 Total base gravable $ 1.681.497.496

IMPUESTO: $ 1.681.497.496 X 97% $ 1.513.348 (mensual).

El Municipio dijo haberse basado en el artículo 21 del Acuerdo 042 de 1973, que si bien es cierto que prescribe que los aforos deben hacerse en el mes de julio, en el caso de esta empresa dicho término se amplió en razón de la visita e inspección a los libros de contabilidad aceptada por el contribuyente. Impugnó esta actuación la empresa y concretó su demanda a una petición principal de nulidad de los actos liquidatorios y devolución de todo lo pagado por el año de 1981 y una subsidiaria consistente en determinar el monto a cargo en $ 801.525.00 que fijó en su liquidación y en consecuencia, ordenar la devolución de lo pagado en exceso sobre tal impuesto. La petición de nulidad total la fundamenta en las siguientes consideraciones: 1º. No existía regulación legal vigente del Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Yumbo según la siguiente historia de las disposiciones del honorable Concejo Municipal: En el año de 1978 (octubre 19) mediante el Acuerdo

número 015 dispuso que el citado impuesto "se regirá a partir del año gravable de 1979" por las contenidas en el mismo acuerdo (art. 19), habiendo entrado a regir (según el art. 73) el 1° de enero de 1979 y derogando las disposiciones contrarias. En virtud de este acto se derogaron los acuerdos anteriores que reglamentaban el. Impuesto de Industria y Comercio y entre ellos el Acuerdo 012 de 1973. Posteriormente, el día 30 de enero de 1979 el Concejo expidió el Acuerdo 05 que estipuló textualmente: "Artículo 19. Derógase en todas sus partes el Acuerdo 015 de 1978 sobre organización y tecnificación del Impuesto de Industria y Comercio". "Artículo 2° Mientras se hacen estudios técnicos que consulten las necesidades de los considerandos del presente Acuerdo, el Municipio liquidará aplicando el Acuerdo 042 de 1973, el 013 de 1977 y 019 de 1977". "Artículo 3° Este Acuerdo rige a partir de su sanción por la Alcaldía". Considera el señor apoderado que por aplicación del artículo 14 de la "'Ley 153 de 1987, una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, el Concejo debió reproducir los derogados Acuerdos 042 de 1973, 013 y 19 de 1977 y no limitarse a citarlos por su número y fecha. Ante la ausencia de norma que regulara este impuesto por los años de 1979, 1980, 1981, no puede ser obligado a pagar un impuesto para el cual no existe legalmente base gravable, tarifa aplicable, norma de recaudación, autoridades

encargadas de liquidarlo, etc. y por ello cualquier acto liquidatorio viola el ordinal 2º del artículo 169 de la Ley 4ª de 1913. 2° La petición subsidiaria de revisión o modificación de la base gravable y el impuesto, se concretan a la siguiente: a) Es erróneo adicionar al activo bruto declarado para estos efectos, con $ 74.199.920.00 de Caja y Bancos, por cuanto esta cifra representa el efectivo poseído por Sucursales ubicadas en otros municipios del país; sólo correspondía Yumbo $ 1.093.573.00 que ya estaba incluido en el balance; b) Ante la falta de claridad de la ley inclusive los criterios contables sobre lo que debe entenderse como activo vinculado en el caso de la cartera comercial, el Municipio venia tradicionalmente aceptando como base gravable solamente la originada en clientes de la misma localidad; pide se acepte el criterio de la misma empresa que incluyó en su declaración lo que consideró activo vinculado a la actividad gravable con respecto a los criterios ya empleados; c) La negativa de la Junta de descontarla suma de $ 140.849.652.00 correspondiente a la valorización de activos es ¡legal pues ordenado el descuento de alguno de ellos como el de las acciones (Pulpapel S. A.) se debe descontar su valor incluida su valorización. La consecuencia de esta petición es la de que se mantenga la liquidación privada en $ 801.525.00 para un total de $ 9.618.300.00 al año.

La sentencia: Aceptada la demanda por auto de 24 de julio de 1981, surtido el respectivo trámite y practicadas las pruebas solicitadas, el Tribunal observó que la

demandante solamente había presentado dos recibos de diciembre 80 y abril 81, que cubrían $ 7.021.584.00 y considerando no satisfecho el requisito de pago previo (según la regla de "solve et repete") consagrada en el artículo 86 del anterior Código Contencioso Administrativo repetida hoy en el inciso tercero del artículo 140 del Decreto 01 de 1984, conceptuó, con apoyo en algunas providencias de esta Corporación que no habiéndose comprobado el pago ni prestado caución, no podía dársele curso a la demanda y resolvió "declarar probada la excepción de inepta demanda".

El concepto del Fiscal: En juicioso estudio contenido en la vista número 85 - 87 el Fiscal Tercero conceptúa que debe revocarse la sentencia y entrar a estudiar las peticiones de la demanda a las cuales también se refiere.

Comparte el Ministerio Público los planteamientos del señor apoderado sobre el efecto de la falta de caución en los juicios de impuestos y tras destacar la diferencia que hacia el Código (y el nuevo también en el art. 143) entre el rechazo de la demanda por falta de formalidades esenciales y la no admisión por formalidades susceptibles de corrección para concluir que la caución era de esta clase y que la facultad dada al Magistrado por el artículo 86 de la Ley 167 de 1941 era discrecional. Puesto que la omisión de la caución no se debió a la voluntad del demandante sino a la resolución discrecional del Magistrado conductor del proceso no era dable ni la declaración de inepta demanda ni tampoco la inhibición para falla de fondo. En cuanto a los aspectos de fondo conceptúa:

a) En su desordenado tratamiento de materia tan delicada como la previsión de los impuestos municipales el no haber seguido la regla contenida para las leyes en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 no recobra vigencia el Acuerdo 005 de 1979, puesto que aquella norma se aplica a las leyes en sentido formal y no a los acuerdos municipales que como actos administrativos, aunque de carácter general, deben ser obedecidos mientras no sean suspendidos o anulados por esta jurisdicción; b) En cuanto a los aspectos particulares de la liquidación acepta el relativo a la valorización con lo cual la base gravable viene a ser de $ 890.583.608.00 descontando del activo bruto según balance el valor de las inversiones y su valorización, los inmuebles ubicados en Yumbo y lo correspondiente a sucursales y agencias, con lo cual llega a una base gravable de $ 890.583.608.00 igual a la determinada por la sociedad en su denuncio inicial a las autoridades municipales de Yumbo.

Consideraciones de la Sala: 1° El requisito del pago o caución de los impuestos para aceptar la demanda.

La antigua regla del "solve et repete” o sea, la necesidad de pagar o garantizar el impuesto que se discute ante las autoridades, ha sido en la doctrina tributaria moderna duramente criticada, en cuanto representa una traba al acceso del ciudadano a la jurisdicción y una merma del derecho de defensa del contribuyente, puesto que la justicia es un servicio público a cargo del Estado (art. 58, C. N.) y éste goza de otros mecanismos privilegiados para lograr el cobro de los gravámenes.

No obstante esta tendencia doctrinaria conocida en el país, el Código de 1984 repitió en el artículo 140 esta criticada institución y la extendió a tasas, contribuciones y multas para lo cual copió casi textualmente al artículo 86 de la Ley 167 de 1941; es cierto que corrigió alguno de los defectos observados, como al ordenar la compensación por la pérdida de valor del dinero devuelto años después y mediante la devolución con intereses comerciales. El artículo 140 del Decreto 01 de 1984, después de establecer la necesidad de acompañar a toda "demanda de impuestos" el comprobante de haberse consignado éste en calidad de depósito, estatuye en el inciso final (en igual forma como lo establecía el también inciso final del art. 86 de la Ley 167 de 1941): "El comprobante de depósito de que se trata se refiere a los casos en que leyes especiales exijan la consignación previa de la suma liquidada o debida. En los demás bastará que se otorgue caución a satisfacción del ponente para garantizar el pago con los recargos a que haya lugar en cuanto fuere desfavorable lo resuelto". Pero en cuanto a los efectos de su falta, nada nuevo dispuso el Código, quedando así esta materia contemplada dentro de las normas generales relativas al cumplimiento de los requisitos de la demanda, contenidas en el artículo 143 en texto casi igual al del artículo 87 del Código del año de 1941 y conforme a los cuales y según el primer inciso del artículo 143: "No se dará curso a la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpirá los términos

para la caducidad de la acción. . . " Como agudamente lo observa el señor Fiscal, la caución como requisito adjetivo a que se refería el artículo 86 del Código anterior (y el 140 del nuevo), no dependía del demandante sino del Magistrado sustanciador, pues es éste quien debe fijarla para aceptar la demanda. Esta premisa lo llevó a concluir que si el Magistrado aceptó la demanda sin fijar caución fue porque lo estimó así a su satisfacción y para él no hay duda en que la potestad del artículo 86 era de tipo discrecional, de suerte que al admitir la demanda sin señalar la ,caución, el auto admisorio se convirtió en ley del proceso que debe respetarse. La Sala no comparte en su totalidad las anteriores apreciaciones de su distinguido Fiscal, puesto que la caución, aunque de libre fijación por parte del Magistrado, no puede llegar hasta el extremo de perdonarla en su totalidad; la discrecionalidad se relaciona con la determinación de su cuantía, pero no la de su existencia, mientras, esté de por medio el interés del Estado de que se garantice el pago de sus impuestos. Pero la Sala concuerda con la siguiente distinción que observó el Agente del Ministerio Público: "F) En el pensar de la Fiscalía, como también lo anota el recurrente, la inepta demanda sólo puede tener lugar cuando va contra postulados sustanciales de la acción. Cuando ocurre un defecto adjetivo de la demanda no advertido en el momento de admitirla, el juzgador dictará sentencia simbólica declarándose inhibido, no declarando inepta demanda;

"G) La figura de la ineptitud de la demanda es la consecuencia de una excepción, o sea de uno de esos medios o mecanismos que, en derecho procesal, suele valerse, en virtud de la ley, el demandado, en ejercicio de su defensa, bien para contrarrestar (excepciones dilatorias) bien para desvirtuar (excepciones, perentorias o de fondo) la acción instaurada, y que, en ciertos eventos, pueden ser declaradas de oficio por el juzgador, sin instancia de parte (art. 111 del C. C. A. antiguo; 164 segundo inciso del C. C. A. actual). Como la excepción examinada por el a quo y aplicada de oficio por éste, es de aquellas que se denominan dilatorias (o previas), porque versa en lo atinente a una formalidad adjetiva, es claro que, de existir, habría traído consigo una inhibitorio para fallar en el fondo, y no una declaración de ineptitud de la demanda como lo hizo el Tribunal". Aunque en la práctica no surta los efectos que enseña la teoría, resulta válida esta distinción, pues al declararse inepta una demanda, el fallo hace tránsito a cosa juzgada, lo que no ocurre con la sentencia simbólica que declara la inhibición. En este último evento queda abierta la posibilidad de intentarse de nuevo, salvo que haya operado la caducidad y es por este factor que en la práctica pierde su utilidad, puesto que generalmente ya se ha operado. Para la Sala en el caso que se resuelve, es innecesario entrar a dilucidar los importantes aspectos procesales teóricamente planteados por los distinguidos

intervinientes porque según los acontecimientos y situaciones de hecho, lo que sucede es que el Tribunal de manera criticable y ligera procedió de oficio a "declarar probada la excepción de inepta demanda" por la supuesta falta de requisito de caución del impuesto sin consideración a circunstancias que no lo hacían operante, a saber: 1ª Que un elemental deber del fallador es evitar los llamados fallos inhibitorios que no son sino el reconocimiento tardío de falsas procesales, en ocasiones atribuibles al mismo Juez. 2ª Que si, ciertamente, el actor no ofreció prestar caución - como era su mínimo deber - al menos advirtió en la demanda que a la fecha el contribuyente ha cancelado el valor del impuesto correspondiente a los dos primeros trimestres del presente año, lo que se acredita con los recibos que más adelante se relacionan” (número 11 de la relación de hechos) y en la relación de pruebas figuran "xeroxcopias autenticadas de los recibos de pago del Impuesto de Industria y Comercio en el primer semestre del año 1981, recibos números 3992 y 0661". 3ª Que la atención y trámite por la vía gubernativa de los recursos interpuestos, hacía suponer el cumplimiento de este mismo requisito del pago o garantía previa que generalmente se pide en la etapa administrativa. 4ª Que según el artículo 25 del Acuerdo número 42 de 1973 (aplicable según el Acuerdo 05 de 1979) "para que el recurso interpuesto pueda ser atendido los interesados deberán... presentar el recibo de Paz y Salvo por concepto de Impuesto de Industria y Comercio. Con tales antecedentes era razonable no fijar caución como el mismo

Magistrado resolvió al aceptar la demanda, luego mal podía posteriormente, sin ninguna indagación o advertencia, declarar probada excepción que además de no ser procedente en el Código de 1941 (art. 109), no estaba probada como erradamente se dijo. Como, por otra parte, el demandante ha comprobado ante esta Corporación que había pagado la totalidad del gravamen liquidado, se establece la improcedencia de mantener la abstención de conocimiento de fondo por el supuesto incumplimiento de requisito. En consecuencia, será revocada la sentencia apelada para entrar a conocer las pretensiones de fondo, no sin recordar antes que sobre el cumplimiento del discutido requisito del "pago previo" los intervinientes en el proceso gozan de oportunidades para advertirlo, a saber: 1ª En primer lugar el abogado del demandante quien debe presentar la demanda con todos los requisitos y formalidades de ley. Cuando se trate de demandas de impuestos en que no procede el depósito sino caución, el deber mínimo consiste en ofrecerla al juez. 2ª En segundo lugar, el Magistrado, quien debe velar en extremo por exigir el cumplimiento de todas las formalidades para admitir la demanda, a fin de evitar a toda costa fallos inhibitorios. 3ª El demandado, o sea, la entidad pública quien, desde un principio, tiene posibilidad de objetar la admisión de demanda irregular y finalmente, 4ª El Ministerio Público en uso de sus amplias facultades que le permiten intervenir en todo el proceso. Modificaciones a la liquidación oficial: Para resolver las peticiones relacionadas con el monto de la obligación fiscal a

cargo de la empresa demandante, de todo lo expuesto en este proceso, se destaca que el artículo 39 del Acuerdo 0402 de 1973 vigente aplicable al caso en virtud del Acuerdo 05 de 1979, para cuantificar el Impuesto de Industria y Comercio a cargo de las personas que ejercieran cualquier actividad comercial o industrial dentro de la jurisdicción del Municipio de Yumbo, prescribió el siguiente procedimiento: Del total del activo bruto, según balance cortado a 31 de diciembre del año anterior, se deducen las partidas correspondientes a los bienes muebles, a los aportes en sociedades y las correspondientes a agencias y sucursales de otras ciudades del país y sobre ese resultado se aplica la tabla correspondiente. Sin necesidad de entrar en los pormenores sobre el debate del valor de las visitas que hizo la municipalidad y la oportunidad para modificar la liquidación, después de revisar los antecedentes administrativos tanto en su aspecto normativo (Acuerdos) como probatorio, puede concluirse que en el punto principal debatido, le asiste la razón a la demandante en el sentido de que el descuento de las inversiones en sociedades debe hacerse incluida la valorización respectiva, puesto que esta última también forma parte del activo bruto aunque en renglón independiente. La orden de excluir de la base gravable el total de la inversión en otras sociedades - aporte más valorización - obedecía en tal sistema a una elemental previsión para no incurrir en una extralimitación en el gravamen: En efecto, si las sociedades a las cuales se refería la inversión estaban en el mismo Municipio, ellas mismas eran gravadas sobre su propio patrimonio y si estaban ubicadas en otro municipio, no podían gravarse por pertenecer a otra jurisdicción.

Por ello debe descontarse la cifra de $ 140.849.652.00 correspondiente a la valorización de las acciones de Pulpapel S. A. Por otra parte, ninguna explicación respaldada en las normas vigentes en la época tuvieron las partidas relativas al efectivo (caja y bancos) perteneciente a sucursales y agencias situadas en otras ciudades y al porcentaje de la cartera comercial en operaciones que no fueron explicadas por la Administración Municipal, de donde resulta aceptable la base de $ 890.583.608.00, que es exactamente igual a la que llega el señor Fiscal 3° en su concepto. Con base en lo anterior, la liquidación de Impuesto de Industria y Comercio por el ejercicio de 1981, se modifica por lo siguiente: Activo bruto gravable (base) $ 890.583.608 Impuesto mensual al 9% $ 801.525 Total en el año $ 9.618.300 Como la Junta de Aforos liquidó $ 18.160.176 Y este valor fue pagado dentro del total de $ 19.068.333 debe devolverse el exceso pagado, o sea la cantidad de - $ 8.541.876 Iguales $ 9.618.300 $ 9.618.300 En mérito de lo expuesto, oído su colaborador Fiscal 3º, la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1° Revócase la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 24 de enero de 1985 (proceso número 11584 - 679).

2° Modifícase la obligación fiscal por razón de Impuesto de Industria y Comercio en el Municipio de Yumbo (Valle) a cargo de Cartón de Colombia S. A., con NIT. 90.300.406 por el año gravable de mil novecientos ochenta y uno (1981) determinada por Resoluciones números 296 y 310 de octubre 27 de noviembre 25 de 1980, respectivamente, dictada por la Junta Municipal de Aforos. 3° Fíjese el citado gravamen en la cantidad de $ 801.525.00 mensual para un total de $ 9.618.300.00 en el año. 4° Las autoridades municipales de Yumbo devolverán a la citada sociedad Cartón de Colombia S. A. con NIT. 90.300.406 la cantidad de ocho millones quinientos cuarenta y un mil ochocientos setenta y seis pesos ($ 8.541.876.00) moneda corriente, que pagó demás por el citado concepto de Impuesto de Industria y Comercio del año de 1981, según los siguientes recibos oficiales: Número 3992 de diciembre 18 de 1980; 2007 de julio 24 de 1981; 0661 de abril 10 de 1981; número 2008 de julio 24 de 1981 y 5309 de noviembre 3 de 1981. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Jaime Abella Zárate, José Ignacio Narváez García, Carmelo Martínez Conn, Jorge A. Torrado T., Secretario.