CE-SEC4-EXP1988-N0494

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO. VENTAS EFECTUADAS EN

OTROS MUNICIPIOS. Base gravable. De la base gravable industrial, conformada en principio por el total de sus ventas, se puede descontar el valor de aquellas operaciones realizadas directamente por ella misma en otros municipios. CONFIRMASE LA DECLARACION DE NULIDAD de la proposición "SIN Importar EL LUGAR DE LA VENTA"; contenido en la circular número 03 de 11 de agosto de 1976 de la División Distrital de Impuestos de la Secretaría de Hacienda d el Distrito Especial d e Bogotá . Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá 7 D. E., dos de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 0494. Actor: Pablo J. Cáceres Corrales.

Asuntos municipales. Fallo. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación que en su condición de entidad demandada interpuso el Distrito Especial de Bogotá contra la sentencia de 4 de marzo de 1983 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el juicio número 1270 promovido por el ciudadano Pablo

J. Cáceres Corrales para obtener en acción pública la anulación de parte de la circular número 03 de 11 de agosto de 1976 de la División Distrital de Impuestos (Secretaría de Hacienda del D. E.) que definió la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio para "las actividades industriales".

El expediente original fue destruido en el nefasto asalto al Palacio de Justicia en noviembre de 1985 y una vez reconstruido conforme al Decreto

3825 de 1985 se procede a decidir, no observándose causal de nulidad procesal que invalide lo actuado.

Antecedentes: Pidió el actor la declaratoria de nulidad de una parte o párrafo de la circular número 03 de 11 de agosto de 1976 en la cual, la División de Impuestos Distritales "con el ánimo de establecer un criterio uniforme cobre alcances e interpretación de las normas que regulan el Impuesto de Industria y Comercio y, en especial, de su base gravable" expuso que la base gravable est definida en dos normas: El artículo 9o del Acuerdo 10 de 1974 y el artículo 13 del Decreto 950 de 1975 de conformidad con las cuales la base gravable solamente debe incluir los ingresos provenientes exclusivamente de actividades industriales, comerciales y de servicios. Entró luego a precisar la forma de determinar la base gravable en cada una de las actividades, estableciendo para los comerciales y los de servicios la posibilidad de deducir las ventas u operaciones brutas realizadas para territorios distintos del Distrito Especial de Bogotá que hayan tributado fuera del mismo de acuerdo con la contabilidad de libros legalmente registrados y demostrado mediante la presentación de recibos de pago de los impuestos municipales liquidados fuera del Distrito Especial "ya que este descuento tiene por objeto evitar la doble tributación". En cambio para la actividad industrial este descuento fue expresamente excluido según el párrafo materia de acusación y cuyo texto es: .... "Actividad industrial .... ... ..... "Base gravable: El promedio mensual de ventas u operaciones brutas (en el renglón propio de su objeto social) realizadas en Bogotá sin deducir las

destinadas a territorios distintos. La base gravable de la actividad industrial se compone de operaciones industriales realizadas en Bogotá sin importar el lugar de la venta. Es decir, no hay lugar a descuentos”. El actor consideró este aparte violatorio del artículo 14 del Acuerdo 10 de 1974 que dispuso: "Artículo 14. Para determinar el gravamen correspondiente a un establecimiento en donde se ejerzan actividades industriales, se tomar como base el promedio mensual de las ventas u operaciones brutas, realizadas en Bogotá y se ponderar por la tarifa que pertenezca a dicho establecimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 13". Consideró igualmente que la circular número 03 al no permitir deducir las ventas destinadas a territorios distintos ( contra lo que dice el Acuerdo) incurrió en violación de las normas constitucionales que señalan la competencia del Concejo Distrital en especial el artículo 197 numeral 2°, lo cual acarrea nulidad por violación de la jerarquía de las normas a que obliga el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941). Con concepto favorable de la Fiscalía, el Tribunal accedió parcialmente a la demanda y declaró la nulidad de la proposición "sin importar el lugar de la venta" contenida en la circular 03 de 1976 y que define la base gravable de la actividad industrial. Los representantes judiciales del Distrito se opusieron a esta solución en el sentido de que la circular no se opone sino que complementa al Acuerdo, pues los artículos 17 y 20 al establecer los gravámenes para las actividades comerciales y de servicios establecen el descuento para las ventas realizadas en territorios distintos al Distrito y, en cambio, para la actividad industrial no

lo autorizó pues en ella se tiene en cuenta el total de las ventas porque lo que se grava es la actividad que recae sobre producción, extracción, fabricación, manufactura y ensamble de cualquier clase de materiales, sin importar el lugar de la venta. En igual sentido el concepto del Fiscal VI ante esta Corporación (octubre 10 de 1984) lo estructura partiendo del análisis global del gravamen a cuyo efecto recuerda que según el artículo 1° la materia imponible o hecho económico gravado es la actividad industrial, comercial o de servicios y que el ámbito territorial es el Distrito de cuya infraestructura se beneficia quien obtiene la riqueza; que el artículo 9o define la base gravable como el promedio mensual de las ventas u operaciones brutas que realicen los establecimientos cualquiera que sea la actividad o hecho imponible y finalmente que los artículos 14, 17 y 20 fijan los procedimientos de liquidación de impuesto que en síntesis consiste en aplicar la tarifa por mil que corresponda, sobre la base gravable: En general es igual para las tres actividades pero mientras que para la industrial es simple, para la comercial y de servicios admite un proceso de depuración que permite descontar las ventas realizadas para territorios distintas al distrital. Sobre estas bases no encuentra contradicción con el artículo 14 y concretamente en cuanto a la expresión utilizada por ‚esta para circunscribir el ámbito territorial del gravamen, discurre así la distinguida Fiscal: "Es cierto que en el artículo aparece la frase 'realizadas en Bogotá pero de ella no puede deducirse la posibilidad de hacer descuentos por razón del destino del producto industrial. De esta expresión simplemente debe colegirse la territorialidad de la actividad industrial o materia imponible que se cuantifica

para determinar la base, de manera tal, que cuando la actividad se realice en Bogotá se cuantificar en forma íntegra y cuando se realice fuera del Distrito, como por ejemplo, cuando en Bogotá solamente se realizan labores de gerencia industrial y en sitio distinto la fabricación, confección, preparación, etc., no habrá lugar a la cuantificación de la base imponible". "Este régimen como acertadamente lo anotó la parte opositora se compagina con al estructura del tributo dispuesta por el Acuerdo 10 de 1974 y aún con la que dispuso la Ley 14 de 1983, como quiera que siendo la materia imponible la actividad a ella debe mirarse para establecer si el hecho o elemento fáctico de la obligación tributaria se verificó en la respectiva jurisdicción municipal". Por no encontrar violado el artículo 14 del Acuerdo municipal, tampoco considera transgredidos el artículo 197 de la Constitución ni el 65 del Código Contencioso Administrativo.

Para resolver se considera: La determinación de la base gravable con impuesto de Industria y Comercio en la actividad industrial, concretamente en el aspecto de si admite, como en las actividades comercial y de servicio, el descuento por ventas realizadas en otros municipios, fue objeto del siguiente pronunciamiento de la Sala en fallo de 21 de octubre de 1988 (Expediente número 036 juicio de revisión de impuestos Fábrica de Café‚ la Bastilla, Medellín). °2° El tema del cómputo de las ventas efectuadas en otros municipios dentro de la base tomada para el cálculo del gravamen ha sido objeto de agitada controversia como lo demuestran los juiciosos estudios de los señores

representantes del sector oficial y del Ministerio Público. "En la más reciente jurisprudencia sobre este particular esta Sección, con ponencia de la Consejera Consuelo Sarria Olcos (Expediente número 0163 Cementos El Cairo S. A.) expreso en la sentencia de 11 de marzo de 1988, lo siguiente: "No escapa a la Sala que el concepto de ventas brutas, se adopta en dicho acuerdo, como un criterio para precisar el quantum del gravamen y no es el hecho generador del mismo, pero ello no implica el que la reglamentación que así lo establece, puede tener vigencia y aplicación más allá del ámbito de competencia de la autoridad que la expide. "Lo anterior es reiteración del criterio adoptado por la misma Sección en fallo de 5 de junio de 1987 con ponencia del Consejero Hernán Guillermo Aldana Duque (Expediente 0129 Cementos El Cairo S. A.), en el cual se dijo: "La Sala considera que el gravamen de Industria y Comercio se debe determinar sobre el monto de las ventas brutas hechas por el establecimiento comercial e industrial dentro del territorio de su jurisdicción, pues la actividad de ventas verificada fuera de ‚l no podía ser materia de la decisión administrativa que se extendería, en caso contrario, a un territorio dentro del cual carece de competencia. "La solución propuesta implica el riesgo de que cuando las ventas se realicen fuera del territorio municipal donde funciona el comercio, industria o actividad objeto del gravamen Ia tributación podría no gravarse; pero estaría sujeta la acción de comercio a la imposición en otra área territorial donde la operación de enajenación se verifique. "La sola existencia de un comercio o de una industria no podría por sí sola

ser objeto de gravamen separadamente del desarrollo o ejecución de la actividad que les es propio. No puede haber impuesto sin su ingreso que lo justifique, pues los contribuyentes estarían tributando sobre eventuales faltas de ingreso o sobre perdidas, lo cual es contrario a la equidad tributaria y al principio de cada cual según sus capacidades". "Cierto es que el artículo 2° del Acuerdo 22 de 1980 del Concejo Municipal de Medellín establece el gravamen a las actividades industriales, comerciales o de servicios que ejerzan en su territorio’ (hecho gravado), motivado en el 'empleo o utilización del equipamiento e infraestructura municipales' (causa) Y que conforme al artículo 22, la base sobre la cual se liquida est constituida por el promedio de ingresos brutos mercantiles que realicen los establecimientos durante el respectivo año y que el parágrafo del mismo artículo precisa el concepto de 'ingresos brutos' como el proveniente del valor total de las ventas realizadas. "Y cierto es también que donde la ley no distingue, no le es permitido hacerlo al intérprete; pero no es menos cierto y este es el enfoque que se ha menospreciado, que en la interpretación de las normas reguladoras de este impuesto no debe olvidarse que los límites de su aplicación y sus alcances est n circunscritos física y jurídicamente a los límites territoriales del Municipio, sin que ni por aplicación directa ni por interpretación amplia pueda extenderse a otras reas municipales. "Todo lo dicho en los respectivos acuerdos municipales debe entenderse circunscrito al rea de su competencia y este criterio comienza por predicarse de la realización del 'hecho gravado', o sea, el 'ejercicio de una actividad

industrial, comercial o de servicios'; en la generalidad de los casos resulta fácil establecer este hecho pues se demuestra básicamente con la apertura de un establecimiento comercial entendido este como el conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa que no son otros que la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o la prestación de servicios. "Pero tal criterio no sólo debe aplicarse con relación al 'hecho gravado', sino también a la base gravada cuando como en el caso de las 'ventas', resulta en una íntima conexión con el hecho gravado. "De ahí que la Sala haya aceptado que de la base gravable industrial, conformada en principio por el total de sus ventas, se puede descontar el valor de aquellas operaciones realizadas directamente, por ella misma, en otros municipios. Y esta interpretación resulta armónica puesto que en aquellos otros municipios, en donde no posee instalaciones fabriles, pueden cobrar el impuesto causado en el ejercicio de la actividad comercial y de hecho lo cobran. De no aceptar el descuento de las ventas realizadas en otros municipios se presenta no una doble imposición por falta de identidad del sujeto activo, pero sí una multiplicidad de impuestos sobre la misma base con evidente injusticia". La aplicación de estos criterios al caso concreto que se debate en esta oportunidad inducen a considerar que la interpretación armónica de las disposiciones del Acuerdo 10 de 1974, recordadas por la colaboradora Fiscal, bien podían llevar a la misma conclusión del Tribunal de Cundinamarca, cuando éste expresó que si la circular 03 precisa que la base gravable se compone de las operaciones industriales sin importar el lugar de la venta "se

desborda tanto al ámbito del hecho imponible, como el de la base gravable del impuesto". El concepto de la limitación territorial est expresamente reconocido en el artículo 1° al señalar como hecho gravado "las actividades industriales, comerciales y de servicios con ánimo de lucro que se ejerzan en Bogotá , D. E."; el artículo 9o al definir la base gravable en forma general no hace mención especial de este factor, pero el artículo 14 al fijar el procedimiento para la liquidación de actividades industriales, vuelve a mencionarlo al establecer el promedio de las ventas brutas realizadas en Bogotá . No resulta armónico con esta previsión del Acuerdo, aceptar que el descuento autorizado para determinar la base en las actividades comercial y de servicios tiene por objeto "evitar la doble tributación" mientras que para la actividad industrial "no importa el lugar de la venta", siendo que se dan los mismos presupuestos de hecho a los cuales cobija el mismo principio jurídico de la "realización" en Bogotá . Principio que tiene fundamento constitucional ( además del artículo 197 invocado por el actor) en el artículo 5° que le da soporte a la existencia jurídica de las entidades territoriales. Por todo ello, comparte la Sala el criterio expuesto por el a quo al anular la expresión "sin importar el lugar de la venta" contenido en la circular 03 de 1976 acusada. Tal locución es contraria al texto del Acuerdo que menciona las ventas "realizadas en Bogotá ". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla:

Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Jaime Abella Zárate, José Ignacio Narváez García, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado T., Secretario.