CE-SEC4-EXP1988-N0549

ACTO ADMINISTRATIVO. -

1. Concepto, elementos; definición; DIFERENCIAS CON EL NEGOCIO.

FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (art. 62 del Decreto 01 de 1984).

CONCEPTOS. CIRCULARES, ACTOS DE CERTIFICACION Y REGISTRO. No son demandables las meras opiniones o conceptos PARTICULARES DE LA ADMINISTRACION (Decreto 01 de 1984), PERO SI LOS QUE SE QUIERAN

APLICAR DE MODO GENERAL.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., veintidós de enero de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

Referencia: Expediente número 0549. Actor: Eduardo Laverde Toscano contra Dirección General de Impuestos Nacionales. Nulidad y suspensión provisional de los conceptos números 23192 de septiembre 13 de 1985 y 0505 de marzo 25 de 1986 proferidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

El doctor Eduardo Laverde Toscano, abogado y ciudadano en ejercicio, solicita de esta Corporación, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código de lo Contencioso Administrativo, la invalidación de los conceptos emitidos por la Dirección General de Impuestos Nacionales, distinguidos con los números 23192 de 13 de septiembre de 1985 y 0505 de 25 de marzo de 1986, respectivamente. Contenido de los conceptos emitidos: En el concepto distinguido con el número 23192 ' la Dirección General de Impuestos Nacionales, a solicitud del demandante, consideró que el anticipo es una

obligación correspondiente al año gravable que sirva de base para su cálculo, y la obligación se configura independientemente del periodo al cual sea imputable dicho valor; el anticipo se adiciona al total liquidado por concepto de impuesto, con el fin de que el contribuyente determine la suma a cargo por el respectivo ejercicio fiscal, y cancele el saldo; el anticipo es un impuesto, se cancela a título del año siguiente al gravado; la falta de liquidación o la errónea liquidación del anticipo o la deducción incorrecta del mismo, constituye error aritmético, sancionable en los términos de ley; la ley establece el concepto de impuesto a cargo, que es el saldo que resulta de aplicar al impuesto básico, los descuentos, las retenciones y la sumatoria o la deducción del anticipo. Este concepto fue ratificado en el segundo emitido y ya mencionado.

Acusación: La acusación del acto contra los conceptos emitidos por la Administración de Impuestos Nacionales la hace consistir en que ellos violan los artículos 24, del Decreto 3803 de 1982 y 46 del mismo .

El actor denomina, impropiamente, acto complejo a las decisiones acusadas, que no son tales, advierte la Sala, conforme al concepto que de acto complejo han expresado la doctrina y la jurisprudencia de esta Corporación y que no es pertinente transcribir. La acusación la hace consistir en que las disposiciones que señala transgredidas no permiten inferir que los errores en el cálculo, manejo y determinación del anticipo impliquen errores aritméticos susceptibles de la sanción establecida en las mismas disposiciones.

Advierte que, en virtud de programas de correcciones de errores aritméticos por parte de la Administración, que incluían extender la sanción del 100% prevista en el artículo 46 del Decreto 3803 de 1982 a las liquidaciones de anticipas correspondientes al año fiscal de 1984, por lo cual, dado que consideraba errada la actuación administrativa "convencido de que me asiste la razón jurídica y apoyado en adicionales argumentos de derecho, solicité '(marzo 5)' reconsiderar la posición original de la Dirección de Impuestos, solicitud que fue evacuada mediante lacónico concepto que también he acusado". El actor hace en su libelo un extenso Comentario sobre las razones por las cuales considera que el concepto mencionado debe anularse.

Alegaciones y concepto Fiscal: Por estimarlo probablemente innecesario, el señor abogado demandante no hizo uso en la oportunidad para presentar alegaciones del derecho correspondiente.

Sí lo hizo, en cambio, el señor apoderado de la parte demandada, la Nación colombiana, y en su escrito dedujo los motivos que a juicio respaldan la validez del concepto acusado. Por su parte, la distinguida Fiscal de esta Corporación, solicita la nulidad de todo lo actuado, por cuanto los conceptos acusados no son actos administrativos susceptibles de juicio jurisdiccional respecto de su validez

1. El objeto de la jurisdicción contencioso administrativa.

El objeto o sea la materia sobre la cual se ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo constituyen los actos y hechos administrativos de las entidades públicas y de las privadas cuando cumplan funciones públicas (art. 82 del Decretoley 01 de 1984). Ante esta jurisdicción, dentro de la categoría de actos jurídicos, y a modo de especies de ese género, pueden demandarse, entro otros los conceptos y circulares que la Administración quiera aplicar de modo general, así como los actos de certificación y registro (art. 84 ibídem). Bajo el Decreto 528 de 1964, mejor concebido desde el punto de vista de la técnica legislativa, se preveía que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estaba instituida para definir los negocios originados en las decisiones, operaciones y hechos de la Administración. La justificación de esta jurisdicción reside en la necesidad de invalidar las decisiones administrativas y sus efectos producidos en contradicción con la ley o con normas jurídicas superiores, todo ello como consecuencia de los principios consagrados en los artículos lº, 2º, 20 y 63, entre otros, de la Constitución Política. De ahí que, en función de la naturaleza de la actividad administrativa y de las características propias del servicio público administrativo que para satisfacer los fines para los cuales aquella se ha estatuido, las decisiones administrativas sean el objeto propio del control judicial. Y aquella naturaleza y servicio, explican también por qué, en condiciones rigurosas y en forma excepcional, las providencias administrativas pueden suspenderse en vía judicial. Y también por qué, en principio, resulta extraña a una concepción juspublicista el establecimiento de medidas cautelares que impidan a la Administración el ejercicio de las funciones, que, se supone tienden a satisfacer las necesidades administrativas en procura del interés general, o si se prefiere, para satisfacer el servicio público.

Por ellos además de las operaciones y hechos administrativos, en principio sólo los actos administrativos - esas tres categorías omnicomprensivas - pueden ser objeto de la jurisdicción especial. Y cuando la ley autoriza, con fundamento en una jurisprudencia que el texto legal no traduce con exactitud ni claridad, que los conceptos y circulares de la administración pueden ser también acusados ante la jurisdicción, debe entenderse que ellos lo pueden ser sólo en cuanto sean actos administrativos, por lo cual se impone, definir,, a la luz del derecho nacional, y no con fundamento en foráneas doctrinas que corresponden a legislaciones diferentes y a realidad socio jurídicas distintas, aquellos conceptos que son pivotes alrededor de los cuales gira todo el sistema del derecho administrativo. Tal definición es indispensable, para saber si el concepto o conceptos demandados en este proceso son actos administrativos respecto de los cuales esta Corporación pueda ejercer su función jurisdiccional específica. El concepto del acto administrativo halla consagración legislativa en el país, con una técnica que considera que la ley debe ser elenco de definiciones. En ella se dispone que son actos administrativos las conductas y las abstenciones capaces de producir efectos jurídicos y en. cuya realización influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia (art. 83, inciso 1). Y diferencia el hecho administrativo del acto concibiéndolo como los acontecimientos y omisiones capaces de producir efectos jurídicos, y en cuya realización no influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. El excesivo psicologismo de esa concepción no contribuye en nada a la claridad

de los conceptos, pues las respuestas a lo que debe entenderse por acto administrativo pueden llegar ad infinitum. Las conductas por si mismas no constituyen los actos jurídicos. Cierto es que para producirlos, emitirlos o crearlos, el empleado o funcionario competente debe obrar, o tener una conducta, pero en cuanto a la eseidad propia del acto, poco importa que en su producción influya de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia. El acto, en la doctrina general, en forma simple, es una manifestación de voluntad de un ente de derecho. Es una decisión, que produce efectos jurídicos. La falta de producción de efecto jurídico, la carencia de contenido, es una contra dictio in terminis con relación al concepto mismo de acto concebido como manifestación o declaración de voluntad - , como decisión. Por ello, ante la carencia de efecto jurídico no se estructura un acto jurídico. La noción de decisión es entonces un concepto central dentro de esta materia, y por ello el artículo 44 del Decreto - ley 01 de 1984 dispone que las "demás decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificaránpersonalmente", y que en el texto de toda notificación o publicación se indicarán los recursos que legalmente - proceden contra las decisiones de que se trata (art. 47) y que los actos administrativos quedan en firme cuando contra ellos no proceden recursos, o estos se han decidido (art. 62 ibídem); y se prevé también que sólo contra actos administrativos definitivos y unilaterales se puede recurrir a la jurisdicción, y excepcionalmente contra los de trámite en los términos fijados por la

ley. Pero de la estructura generali se infiere que para que la jurisdicción intervenga a modo de control se requiere que el objeto sobre el cual la actúa, constituya - en materia de manifestación intencionales de la voluntad de una decisión, que en el lenguaje del derecho comparado se denomina a veces providencia, resolución, decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia es la virtualidad de producir efectos de derecho, bien porque los produzca por sí mismo, o porque del acto administrativo se desprendan - - , por su aplicación otros determinados o determinables. La concepción de Zanobini, para efecto de una concepción judicial esto es dentro de una óptica contencioso administrativa - del acto administrativo como manifestación de deseo no es de recibo. Por lo anterior, la Sala habrá de estimar que si lo que se demanda no contiene en sí una decisión, no puede ser objeto de su control, tanto menos cuanto que se ha establecido que la administración no pretende explicarlo de modo general, pues lo que se demanda en tal caso es la decisión de ponerlo en ejecución. Así las cosas, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es una manifestación de voluntad, mejor se diría de la intención ya que ésta supone a aquélla, en virtud de la cual se dispone, de decide, se resuelve una situación o una cuestión jurídica, para, como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relación de derecho. Y esa decisión, proferida por autoridad competente - pública o privada en un proceso de privatización de lo público como el que se observa esporádicamente en el país - , está sujeta al control jurisdiccional de lo contencioso administrativo.

Aparecen así los elementos esenciales del acto.

Competencia: Facultad para dictar el acto.

Decisión: Que traduce la voluntad o la intención del funcionario competente.

Contenido: Que es el alcance de la decisión; crear, modificar, o extinguir una relación jurídica, en ejercicio de la función administrativa.

Esos elementos suponen un antecedente esencial; el sujeto emisor el cual implica, a su turno, la voluntad o la intención. En este enfoque, debe examinarse si el concepto demandado por el doctor Eduardo Laverde Toscano contiene los elementos propios de un acto administrativo susceptible de predicado jurisdiccional sobre su validez. Del examen de las distintas proposiciones que contiene el citado concepto y su nota confirmatorio no se infiere que los criterios que la Dirección General de Impuestos asume como legales tengan un efecto inmediato, que se les hayan aplicado a algún contribuyente ni que quieran aplicar, ni que se haya ordenado aplicarlos, de modo general, a los demás empleados de la Administración de Impuestos. Es decir, que el escrito mencionado y su confirmatorio no constituyen decisiones administrativas concretas ni previstas para un grupo determinado o determinable de sujetos. Y si no son decisiones, sino meras opiniones, no parece, a juicio de esta Sección que puedan considerarse ni como actos administrativos materia de acción judicial especial contenciosa administrativa, ni una específica modalidad de ellos, los llamados conceptos que la administración quiere aplicar, de modo general, los cuales son, en principio, demandarles ante esta jurisdicción. Sobre este particular ha enseñado la Corporación, en línea jurisprudencial que

a juicio de la Sala mantiene su vigor, aún nueva normatividad procesal: “ ... conforme a, la doctrina, acto administrativo es la unilateral expresión de voluntad de la Administración por medio de la cual se crea, en forma obligatoria, una situación jurídica de carácter general, impersonal o abstracto, o bien, de carácter subjetivo, individual y concreto. Fácilmente se advierte que la simple opinión de un funcionario en un caso particular, no tiene virtualidad ninguna de obligatoriedad, desde luego que no obliga a las autoridades tributarios, ni a los particulares como sí ocurre con las circulares, enderezadas a producir efectos generales. "En cuanto a la forma de aplicar la legislación tributario distinta es la situación que se contempla cuando lo que es simple opinión se concreta y aplica para decidir un caso particular, hipótesis en la cual surge un acto administrativo de carácter subjetivo, o bien, cuando se adopta en una circular con criterio dirigido a los funcionarios públicos encargados de aplicar las leyes tributarios, caso en el cual se configura un acto administrativo de contenido general ... Auto, diciembre 13 de 1976, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Ponente: Doctor Jorge Dávila Hernández, en Anales página 476, Tomo XCI, cita del Diccionario Jurídico, Torno I, Autores: María Elena Giraldo y Nubia González O.". En relación con este tema pueden verse también en la misma obra, los autos del 21 de junio de 1979, Ponente doctor Bernardo Ortiz Amaya v el de 23 de mayo de 1979, Ponente doctor Lleras Pizarro, de los cuales se deduce que los conceptos y

opiniones de la administración no son en principió susceptibles de control jurisdiccional por no ser actos administrativos, y, que, en virtud de su conversión en decisiones obligatorias, sí pueden dada la mutación de su naturaleza, constituir objeto de control jurisdiccional. Como se desprende que se ha ejercido jurisdicción respecto de un objeto imposible de padecería síguese que el proceso todo queda afectado del vicio de nulidad, el cual por ser insubsanable habrá de declararse por, esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de acuerdo con el ilustrado concepto de su colaboradora Fiscal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Decrétase la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. Devuélvanse los anexos al actor, previas las anotaciones legales. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente a la oficina de origen. Cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Hernán Guillermo Aldana Duque, Carmelo Martínez Conn, Ausente; Jaime Abella Zárate. Jorge A Torrado Torrado, Secretario.