CE-SEC4-EXP1988-N1126

IMPUESTO COMPLEMENTARIO DE REMESAS. - Decreto reglamentario 2579 de 1983, artículo 2º, literal c. ASISTENCIA TECNICA. Diferenciación con "servicio técnico". DECRETASE LA NULIDAD de las expresiones "técnicos y"; contenidas en el literal c del artículo 2º del Decreto reglamentario 2579 de septiembre 12 de 1983, expedido por el Gobierno nacional. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E." veintinueve de abril de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Magistrada auxiliar: Doctora Ruth Younes de Salcedo.

Referencia: Expediente número 1126. Actor: James W.F. Raisbeck contra Gobierno nacional. Autoridades nacionales.

Previa reconstrucción del proceso, se procede a fallar la demanda que, en ejercicio de la acción que establecía el artículo 84 de la Ley 167 de 194 formuló el doctor James W.F. Raisbeek, con el fin de que la jurisdicción declare nulo el artículo 29, literal c), inciso 1º del Decreto reglamentario 2579 de 1983, en cuanto incluyó los servicios técnicos dentro de los gravados con el impuesto complementario de remesas a la tarifa del 12%, concepto que, según la ley reglamentada, se encuentra dentro de "los demás" gravados en el literal g) del artículo 46 de la Ley 9ª de 1983, con la tarifa del 1%. Sostiene el actor que el Gobierno nacional y al expedir la disposición reglamentaria impugnada, extralimitó la facultad que le otorga el artículo 120,

ordinal 3º de la Constitución Nacional y el artículo 46 de la Ley 9ª. de 1983, que dijo reglamentar. Dan cuenta los antecedentes allegados para los fines de la reconstrucción, de que al admitir la demanda se dispuso suspender provisionalmente la norma acusada, suspensión que fue confirmada (fls. 77 a 82 y 94 a 97), con el principal argumento de que la norma reglamentada (Ley 99 de 1983, art. 46 habla de prestación de servicios de asistencia técnica, en tanto que la reglamentada y acusada (Decreto 2579 de 1983, art. 2º, literal c) se refiere a "prestación de servicios técnicos y de asistencia técnica, lo cual es diferente".

La demanda: De los argumentos en que funda el actor su demanda se destacan: lº El artículo 46, literal e) de la Ley 9º de 1983, dice:

"El impuesto de remesas se determina así: "a)......... “b).......... “c) En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del 'know - how' PRESTACION DE SERVICIOS DE ASISTENCIA TECNICA, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, el impuesto será del 12%, el cual deberá ser retenido en el momento del respectivo pago o abono en cuenta; ”d) ......... “e)......... ; “f ).........; "g) En los demás casos, el impuesto será del uno por ciento (1%) del valor

bruto del respectivo pago o abono en cuenta, que deberá ser retenido al momento del pago" (Destaca el libelista). 2º Al reglamentar esta norma superior, el artículo 2º, literal e) del Decreto 2579 de 1983, dispuso que el impuesto de remesas se causa sobre: "a)......... ; "b)......... ; “c) Los pagos o abono en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del 'Know - how' PRESTACION DE SERVICIOS TECNICOS y de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de propiedad literaria, artística o científica (Destaca el actor). "En estos casos, la base para liquidar el impuesto de remesas será el resultado que se obtenga de restar del respectivo pago o abono en cuenta el impuesto de renta correspondiente. A la base así obtenida se le aplicará la tarifa del doce por ciento. “d)......... ; “e)................. ; "f)................. 3º De la confrontación entre la norma legal y la reglamentaria surge palmariamente que ésta copió los conceptos previstos en aquélla, pero agregó la prestación de servicios técnicos, que son diferentes de los de asistencia técnica, con lo cual trasladó aquellos de los del grupo de los gravados a la tarifa del 1%, para concluirlos en la de los sometidos al l2%. 4º Invoca el demandante en apoyo de su tesis, los criterios expuestos por el DIN, sobre la diferencia entre los servicios de asistencia técnica y los servicios técnicos,

contenidos en la circular general número 1 de 1982 y el concepto 7285 de 1984, emanado de la Subdirección Jurídica.

La oposición a la demanda: El delegado de la DIN, se opuso a las pretensiones de la demanda; sostiene que dentro de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, está la de definir los términos que pueden resultar ambiguos en la ley, dar ejemplos o sinónimos de un concepto, y que el Decreto acusado no violó la ley reglamentada, porque dentro de las compensaciones por servicios personales que ésta menciona, se deben entender incluidos los prestados por toda clase de personas, naturales o jurídicas entre los cuales se hallan los servicios técnicos, que son una especie de los personales.

El concepto del Ministerio Público: Conceptúa la señora Fiscal Sexta de esta Corporación que debe decretarse la nulidad demandada, por los motivos ya expuestos en las providencias por las cuales se dispuso la suspensión provisional de la norma acusada, en las expresiones que hicieron extensiva a los servicios técnicos la tarifa del 12%. Recalca la Fiscalía, que evidentemente son distintos los conceptos de que se trata. El servicio técnico que puede ser prestado por una persona natural o jurídica, lo cual desvirtúa su equiparación con los servicios exclusivamente personalessalarios, comisiones, honorarios - . Como lo ha entendido la Dirección de Impuestos Nacionales, la prestación de servicios técnicos "implica tecnología aplicada como puede ser el mantenimiento o reparación de equipos, con o sin incorporación de repuestos, efectuado por una persona que recibe el calificativo de

técnico u operario, distinción que se le dé un tratamiento igual a la prestación - de servicios personales". Adicionalmente - destaca la colaboradora Fiscal - en la exposición de motivos de la Ley 9ª de 1983, primer debate, sobre el capítulo "Inversión Extranjera" se establece que la intención del legislador al definir concretamente las bases de liquidación del impuesto complementario de remesas y la retención en la fuente, fue la de distinguir concretamente los casos en que la actividad realizada lleva implícita la posibilidad de unos costos, para los cuales se estableció una tarifa preferencial del 1% y una retención del 14%, de aquellos en que el ingreso es neto, para los cuales señaló la tarifa del 12% y el porcentaje del 40% de retención Consideraciones de la Sala: La definición de la controversia radica en establecer si los servicios técnicos que el Decreto reglamentario en el acápite acusado asimiló a servicios personales, o de asistencia técnica, son de la misma naturaleza y por tanto están gravados con el impuesto complementario de remesas a la tarifa del 12%, o si, por el contrario, se trata de conceptos diferentes y deben entenderse las remuneraciones correspondientes a servicios técnicos comprendidas dentro del literal g) del artículo 46 de la Ley 9ª de 1983, que señaló la tarifa del 1 % para los demás casos, no especificados en los acápites anteriores de la misma norma, en particular en su literal é) , que señaló los pagos o abonos en cuenta sometidos al 12%. La Sección comparte plenamente los planteamientos del Ministerio Público, en

especial los referentes a la exposición de motivos de la Ley 9ª de 1983, que reflejan la intención del legislador de someter a una menor tarifa los servicios cuya remuneración es susceptible de incorporar costos. La enumeración de conceptos contenida en el literal e) del artículo 46 de la Ley 9ª de 1983, recae sobre compensaciones que tienen la característica común de ser ingresos constitutivos de renta bruta - no susceptibles de afectar con costos - , por corresponder a la prestación de servicios incorporases, sin incluir la enajenación de activos, como serían los repuestos u otra clase de bienes incorporados en la reparación o mantenimiento de equipos. El Decreto reglamentario 2123 de 1975, contiene una descripción jurídica de "asistencia técnica", que la diferencia del concepto de "servicio técnico"; aquélla supone la prestación de servicios exclusivamente incorporases para la utilización de conocimientos tecnológicos, mientras que el servicio técnico, puede implicar, además de la tecnología que conoce quien lo presta, la utilización de bienes corporales, involucrados en él servicio. Estas consideraciones llevan a la conclusión de que, evidente, el Gobierno nacional extralimitó su facultad reglamentaria, al incluir dentro de los pagos gravados con la tarifa del 12% por concepto de impuesto de remesas, los correspondientes a servicios técnicos no contemplados en el artículo 46, literal e) de la Ley 9ª de 1983, ni asimilables a las compensaciones contempladas en éste. Esta conclusión coincide y complementa la adoptada por esta misma Sección en fallo del 20 de noviembre de 1987 (número 1082, Ponente doctor Hernán Guillermo

Aldana), mediante el cual se decretó la nulidad de las mismas palabras ("técnicos y") utilizadas en el literal b) del artículo 11 del mismo Decreto relacionado con el impuesto sobre la renta. En consecuencia, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de acuerdo con su colaborador Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Decrétase la nulidad de las expresiones "técnicos y", contenidas en el literal e) del artículo 2º del Decreto reglamentario 2579 de septiembre 12 de 1983, expedido por el Gobierno nacional. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. (Se deja constancia que la anterior providencia fue aprobada en sesión de la fecha). Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Jaime Abella Zárate, Hernán Guillermo Aldana Duque, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado T., Secretario.