CE-SEC4-EXP1988-N1394

RETENCION EN LA FUENTE. - - Sujetos pasivos. Con relación a los asalariados no obligados a presentar declaración de renta, la norma que fija las tarifas de la retención en la fuente, no ha debido referirse a los abonos en cuenta, de manera general, ya que éstos no tienen aplicación para los asalariados no obligados a presentar declaración rentística. SE ANULA la expresión "abonos en cuenta", contenido en el artículo 1° del Decreto reglamentario 3838 de 1985. Consejo de Estado. - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - - Sección Cuarta. - - Bogotá, D. E., cinco de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera Ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 1394. Acción de nulidad y suspensión provisional de la expresión " . . . O Abonos en cuenta" consagrada en el artículo 1° del Decreto reglamentario número 3838 de diciembre 27 de 1985 proferido

por el Gobierno nacional. Actor: Fernando Nuñez Africano. El doctor Fernando Nuñez Africano en ejercicio de la acción de nulidad solicitó la anulación de la expresión " . . . o abonos en cuenta. . . " contenida en el artículo 1° del Decreto reglamentario 3838 de 1985. En su oportunidad solicitó también su suspensión provisional, la cual le fue negada por el Consejero conductor del proceso y por la Sala al resolver la súplica interpuesta por el actor.

Argumentos de la demanda: A juicio del actor, la expresión "...o abonos en cuenta..."

consagrada en el artículo 1° del Decreto 3838 de 1985 viola el artículo 39 de la Ley 55 de 1985, por cuanto con este artículo y otros (36 - 37 - 38) de la misma ley, se cambió la naturaleza de la retención en la fuente como forma de recaudo anticipado del impuesto y por ello después de dichas normas, la retención solamente se causa al momento del pago, o sea cuando el asalariado recibe la suma correspondiente. Por ello, considera el libelista que el concepto de "abono en cuenta" que era utilizado y aceptado como causa de la retención en la fuente sobre ingresos originados en una relación laboral o legal y reglamentaria fue derogado a nivel legal, y por ello, la norma acusada debe anularse, toda vez que al fijar las tarifas de la retención en la fuente lo volvió a incluir. Respalda sus planteamientos anteriores con la afirmación de que la citada Ley 55 de 1985, derogó tácitamente el artículo 1° de la Ley 38 de 1969, el cual ordenaba la retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta por concepto de salarios. Afirma categóricamente que " . . . se eliminó con la nueva legislación ( Ley 55 de 1985) el concepto de abono en cuenta como causación de la retención sobre ingresos originados en una relación laboral legal y reglamentaria". Agrega que los pagos provenientes de una relación laboral o legal y reglamentaria tienen que ser recibidos efectivamente por el asalariado y el sentido de la Ley 55 de 1985 no puede ser otro

que el de gravar los ingresos efectivamente recibidos ya que el contribuyente no tiene obligación de declarar y contabilizar los ingresos no recibidos . Precisa que la norma demandada, la cual forma parte de un Decreto reglamentario, excedió la ley reglamentada, la Ley 55 de 1985. Finalmente, al sustentar su petición de suspensión provisional precisó: "1° Que el artículo 1° del Decreto reglamentario 3838 de 1985 extendió en forma excesiva la retención en la fuente por concepto de salarios y demás pagos laborales al abono en cuenta. "2° Que el artículo 39 de la Ley 55 de 1985 no consagró para de retención en la fuente por concepto de salarios y demás pagos laborales la expresión 'o abono en cuenta..'. "3° Que la retención según la Ley 55 de 1985 (art. 39) se debe practicar únicamente cuando se realice el pago efectivo al trabajador sin importar que éste sea anterior o posterior en el tiempo al abono - en cuenta. "4° Dejar vigente la expresión '. o abono en cuenta...' causa - como mínimo, la sanción de intereses moratorios en contra del agente retenedor. "5° Para los asalariados no declarantes la suma de sus retenciones constituyen el impuesto de renta y complementarios por el año gravable respectivo, por lo cual se eliminó con la Ley 55 de 1985 el concepto de abono en cuenta".

Argumentos de la impugnación: El delegado de la Dirección General de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las

peticiones y en su memorial, luego de transcribir las normas que rigen en materia de retención en la fuente y entre ellas los artículos 1° y 2° de la Ley 38 de 1969, los artículos 36, 37, 38, 39 y 52 de la Ley 55 de 1985, el artículo lo del Decreto 3141 de 1984 y la norma acusada, argumenta: lo Que el Decreto 3838 de 1985, no es reglamentario de la Ley 55 de 1985, sino que "deviene o procede directamente del artículo 2° de la Ley 38 de 1969 (Estatuto de la Retención en la Fuente) y no de la Ley 55 de 1985" y dicha norma establece que el Gobierno nacional deberá determinar a partir de 1970 y en los años posteriores, los porcentajes de retención en la fuente, "tomando en cuenta la cuantía de los pagos o abonos". Anota, que la misma Ley 55 de 1985 en su artículo 52 se remite al artículo 1° del Decreto 3141 de 1984, el cual por su parte incluye el concepto de abonos en cuenta.

Textualmente dice: "Otras disposiciones podrán determinar el modo y la forma como deben realizarse los cálculos para reajustar las tablas de retención, pero siempre dentro de los parámetros del artículo 2° de la Ley 38, para lograr el objetivo que allí se fijó el legislador: 'Conseguir que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause'". 2° El otro argumento del señor Delegado de la Dirección General

de Impuestos Nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se fundamenta en la afirmación de que el concepto de ingresos siempre está referido a su realización y para desarrollar su argumentación, cita los artículos 15 y 16 del Decreto 2053 de 1974, el primero de los cuales define el concepto de ingreso y el segundo precisa cuando se deben entender realizados los ingresos y prevé que ello sucede cuando: " 1. Los ingresos se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un PAGO. 2 Inciso 4° se entiende causado un ingreso cuando nace el derecho a exigir su pago, aunque no se haya hecho efectivo el cobro .." (abono en cuenta) (Subrayas y mayúsculas de la transcripción). De acuerdo con lo anterior concluye que "con la simple mención del concepto ingreso, debe inmediatamente hacerse la reflexión sobre su realización, si es a través de un PAGO (Sistema de Caja) o abono en cuenta (Sistema de causación). Precisado lo anterior, termina su argumentación afirmando que cuando la Ley 55 de 1985, al regular la retención en la fuente se refiere al concepto de ingresos, se está refiriendo también a sus formas de realización. De acuerdo con los anteriores argumentos, concluye que la norma demandada se ajusta a las normas superiores y por ello no debe ser anulada.

Concepto Fiscal: La señora Fiscal Sexta de la Corporación en juicioso estudio conceptúa que " . . debe accederse a la súplica de la demanda, anulando la

expresión 'o abonos en cuenta', pero sólo en cuanto ella se aplique a contribuyentes asalariados que no tengan obligación de presentar declaración de renta y complementarios, por ser violatoria del artículo 37 de la Ley 55 de 1985, como quiera que el artículo acusado se refiere en general a la retención en la fuente de los asalariados, sin distinguir si tienen obligación o no de declarar, cuando la situación de unos y otros es diferente". Para llegar a la anterior conclusión, nuestra distinguida colaboradora Fiscal considera que los artículos 36 y 37 de la Ley 55 de 1985, modificaron el sistema de retención en la fuente previsto en la Ley 38 de 1969, para los asalariados no obligados a presentar declaración de renta, en cuanto dejó de ser un pago provisional, para convertirse en definitivo y por ello, "al asalariado no obligado a declarar no se le puede retener a título de impuesto, suma superior a aquella con la cual ha querido la ley que coadyuve a las cargas públicas de la Nación (art. 31, Ley 52 de 1977). Y como el artículo 37 ya transcrito señaló como monto del impuesto para estos tributantes, la suma de las 'retenciones en la fuente por todo concepto que deben aplicarse a los ingresos realizados por el contribuyente durante el respectivo año gravable', cualquier otra retención que se haga, será contraria a derecho". Agrega que para los asalariados no obligados a declarar, la retención sobre abonos en cuenta es contraria a derecho, porque con el abono, el ingreso no se entiende realizado para el contribuyente, de

conformidad con el artículo 16 del Decreto 2053 de 1974. Habiéndose cumplido el trámite pertinente, sin que se observe ninguna causal de nulidad procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes Consideraciones: En primer término es del caso anotar que la Sala reitera en esta oportunidad, su criterio de proferir fallo de fondo con relación a normas de carácter general que, como la aquí cuestionada, han perdido su vigencia, ya que este pronunciamiento puede tener efectos respecto de situaciones o casos de carácter particular que se encuentren pendientes de una definición por parte de la misma Administración o de la jurisdicción contencioso administrativa. La retención en la fuente se ha considerado como un mecanismo de recaudo anticipado del impuesto de renta y de sus complementarios, ya que dicho recaudo se hace efectivo con anticipación inclusive al denuncio rentístico, y el contribuyente al presentarlo, disminuye el valor de las retenciones hechas sobre pagos o abonos en cuenta. Lo anterior de acuerdo con la Ley 38 de 1969. En la Ley 55 de 1985 se introdujo una modificación al régimen anterior, en cuanto dicha ley en su artículo 39 dispuso que, las tablas de retención en la fuente se aplican a la totalidad de los pagos gravables que se hagan al trabajador durante el respectivo mes. Por ello, la suma retenida dejó de ser un anticipo del impuesto para convertirse en el impuesto mismo, cuando de asalariados no obligados a presentar declaración de renta se trata y se causa solamente en el

momento del pago, o sea cuando efectivamente el asalariado recibe la suma de dinero respectiva. En estos aspectos, se modificó entonces la Ley 38 de 1969, específicamente para los asalariados no obligados a declarar y por ello: 1. No tienen la obligación de presentar denuncio rentístico. 2. Su retención debe hacerse sobre ingresos efectivamente realizados. 3. El monto de su impuesto es la suma de las retenciones en la fuente por todo concepto que deban aplicarse a los ingresos realizados durante el respectivo año gravable. En frente a las anteriores disposiciones es necesario concluir que evidentemente, la Ley 55 de 1985 sí modificó la Ley 38 de 1969, con relación a los asalariados no obligados a presentar declaración de renta y por ello, la norma que fija las tarifas de la retención en la fuente, no ha debido referirse a los abonos en cuenta de manera general, ya que éstos no tienen aplicación para los asalariados no obligados a presentar declaración rentística. Pero, además, es la misma Ley 38 de 1969, la que al dar las autorizaciones con base en las cuales se expidió el Decreto 3838 de 1985, aquí cuestionado, precisó que esas facultades dadas al Gobierno, para determinar los porcentajes de retención para cada uno de los respectivos años gravables se ejercerían teniendo en cuenta, además, de la cuantía de los pagos o abonos y las tarifas del impuesto vigente, ". . .los cambios legislativos que tengan incidencia en dichas tarifas. . .", es claro

que el Decreto aquí demandado ha debido considerar las modificaciones anotadas que introdujo la Ley 55 de 1985 en materia de retención en la fuente para un determinado grupo de contribuyentes, pero no lo hizo, y se refirió en términos generales a pagos o abonos en cuenta, con lo cual, además de desconocer la previsiones expresas de la Ley 55 de 1985, desconoció la exigencia prevista en la ley que otorgó las facultades ejercidas: El tenor en cuenta al fijar las tarifas los cambios legislativos que se hubieren introducido. Por todo lo anterior y por cuanto los términos "abonos en cuenta" de la norma aquí demandada desconocen las previsiones legales en materia de retención en la fuente para los asalariados no obligados a presentar declaración de renta, deberá anularse, pero sólo en este aspecto, pues es claro para la Sala, que dicho concepto de "abonos en cuenta", sí opera con relación a los demás contribuyentes. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Anúlase la expresión "abonos en cuenta" contenida en el artículo 1° del Decreto 3838 de 1985 en cuanto se refiere a los asalariados no obligados a presentar declaración de renta de que trata el artículo 36 de la Ley 55 de 1985. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Jaime Abella Zárate, Carmelo Martínez Conn. José Ignacio Narváez García, Ausente. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.