CE-SEC4-EXP1988-N1424

JUNTA MONETARIA. - CLAUSULA PENAL.

La garantía con cláusula penal ordenada por la Junta Monetaria para obtener giros anticipados de divisas o sin la respectiva documentación justificativa, puede exigirse sin necesidad de requerimiento previo. La resolución que adoptó este sistema es legal como obligación unilateral que el Estado impone a los particulares, que no debe acomodarse necesariamente a las disposiciones del Código Civil.

GARANTIAS.

Para obtener ciertas licencias de cambio. Su cláusula penal es exigible sin previo requerimiento, ni constitución en mora pues ésta se configura por el solo vencimiento del plazo. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., dos de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 1424. Actor: Gabriel Cure & Cía.

Limitada contra Junta Monetaria. Autoridades nacionales. En ejercicio de la acción pública del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo., la sociedad Gabriel Cure & Compañía Limitada, por medio de apoderado, demandó la nulidad del artículo 2o. de la Resolución 80 de 1971 expedida por la Junta Monetaria y el numeral 19 del primer párrafo de la circular general número 04 de 21 de febrero de 1984 expedida por la Oficina de Cambios del Banco de la República. Las disposiciones impugnadas dicen: "Resolución número 80 de 1971 (octubre 13) "La Junta Monetaria de la República de Colombia, "En ejercicio de sus facultades legales y en especial de las que le

confiere el artículo 12 del Decreto - ley 444 de 1967, "Resuelve: "Artículo 2o. Por el solo hecho del vencimiento del plazo pactado en la garantía, se entenderán incumplidas las obligaciones en ella estipuladas, sin que los interesados queden exentos de la ejecución de la obligación principal. "Bogotá, 21 de febrero de 1984 "Circular General número 04 "Señores "Banco de la República "Oficina de Cambios "Asunto: Procedimiento Gubernativo por incumplimiento de garantías constituidas ante la Oficina de Cambios. "1. Resolución inicial "Vencido el término para demostrar la correcta utilización de las divisas autorizadas con la Licencia de Cambio amparada por la respectiva garantía, la Oficina de Cambios, mediante Resolución motivada y sin requerimiento previo, declarará incumplidas las obligaciones contraídas" (Resolución 80 de 1971 de la Junta Monetaria). El fundamento de la acusación radica en considerar ¡legal el procedimiento de exigir una cláusula penal sin el previo requerimiento y constitución en mora del deudor tratándose de una obligación de hacer garantizada con cláusula penal y conforme a lo ordenado por los artículos 1594 y 1595 del Código Civil en concordancia con el 1608 numeral 1, los cuales presuponen un trámite procesal previo a la exigencia de la cláusula penal en tratándose de la obligación de hacer garantizada con ella y siendo este trámite de orden público y no existiendo autorización a la Junta Monetaria para pretermitirlo, se configura la causal de nulidad por violación

de las normas legales citadas. Se opusieron a las pretensiones de la demanda, tanto el abogado delegado del Ministerio de Hacienda como el apoderado del Banco de la República. En minuciosos estudios tendientes a demostrar que los acusados se ajustan a las prescripciones del Código Civil en las normas citadas puesto que el mismo artículo 1594 al regular la petición de la obligación principal o la pena establece excepción cuando dice a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo..." y el numeral 1o. del artículo 1608 cuando dispone que “el deudor está en mora ... 1. cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado" y con cita de jurisprudencia de la Corte reafirma que las normas acusadas se dictaron con estricta sujeción a las disposiciones del citado Código Civil. En su oportunidad el señor Fiscal Tercero ante esta Corporación en la vista Fiscal número 124 - 88 de 30 de septiembre, luego del análisis de las posiciones enfrentadas de las partes, se opone a las pretensiones de la demanda, en resumen, por las siguientes razones: A) Las disposiciones invocadas del Código Civil regulan las relaciones civiles entre acreedor y deudor y no la expedición de actos administrativos en los que reglamenta la facultad de algunos organismos de imponer unilateralmente a los particulares ciertas obligacionesen asuntos de su competencia; B) Si la Junta Monetaria al establecer la exigibilidad de una garantía sin necesidad de requerimiento para construir en mora, no hace otra cosa que ejercer una facultad legal que le confirió el artículo 12 del Decreto 444 de

1967. Tramitado el expediente sin que se observe causal alguna de nulidad, ni incidente pendiente, la Sala procede a decidir previas las siguientes Consideraciones: Con el objeto de dirimir la controversia en el terreno civil planteado por la actora y aceptado por los opositores, la Sala recuerda que desde el punto de vista doctrinal, autores como el profesor Ricardo Uribe Holguín (De las obligaciones y el contrato en general, 1980), enseñan que la cláusula penal constituye en toda hipótesis una fijación anticipada de la carga que tendrá que soportarse por el incumplimiento de una obligación principal válida; pero su función puede consistir, ora en sustituir los efectos naturales de ese incumplimiento, ora en acumularse a tales efectos. En este último caso se puede exigir el cumplimiento de la obligación principal y además, la pena caso en el cual la cláusula es "punitiva" y no simplemente "estimatoria" (Ediciones Rosaristas 1980, pág. 183). Y en cuanto a los efectos del vencimiento del plazo, el también autorizado profesor Alvaro Pérez Vives explica que "a la expiración del plazo, la deuda debe considerarse pura y simple. La mora se regula como en esta última clase de obligaciones - nuestro Código, a diferencia del francés, consagró en su artículo 1608, ordinal 1o. la regla dies interpelat pro homine - . A partir de la llegada del plazo señalado para su exigibilidad, la deuda está vencida, ella podrá ser demandada ejecutivamente;... (Volumen III - pág. 28 número 273 - Teoría General de las Obligaciones).

Y el mismo autor comenta los artículos en que se apoya la demanda, en los siguientes términos, con la advertencia de que los hace refiriéndose a la responsabilidad contractual: “ a) De la indemnización de perjuicios moratoria. Mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación. No es la simple demora o retardo en el cumplimiento de la obligación lo que constituye la mora, no. Es preciso que este retardo sea culpable. El artículo 1608 nos dice cuándo está en mora el deudor, es decir, cuando el retardo en el cumplimiento de una obligación es imputable a culpa. De sus términos y de los términos del artículo 1594, concordado con el artículo 1595, se desprende que una obligación puede ser exigible sin que el deudor esté en mora. Si antes de la mora no puede el acreedor exigir otra cosa que el cumplimiento de la obligación principal, después de hallarse el deudor constituido en mora puede exigirse la indemnización de perjuicios, es porque aquélla no es indispensable para que la obligación sea exigible y sí lo es, en cambio, para obtener la reparación de perjuicios. En resumen la mora tiene el efecto de hacer al deudor responsable de los daños que cause al acreedor el retardo en el cumplimiento de la obligación. De allí que el citado artículo 1595 siente el principio - repetido posteriormente por el artículo 1615, de modo general - según el cual la indemnización de perjuicios (y la pena lo es), no se debe sino desde que el deudor 'se ha constituido en mora, si la obligación es positiva; o, si es negativa, desde el momento de la

contravención, esto es, desde que se ejecute el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse. La única excepción es la consagrada en el artículo 1617 para el caso en que la obligación sea de pagar una suma de dinero... "El deudor está en mora: 1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado (dies interpelat pro homine); salvo excepciones legales que hagan menester el requerimiento, 2o. ..." (Obra citada, Volumen Il, Parte Primera, pág. 30). Los anteriores apartes le dan razón a los opositores de la demanda en cuanto afirmaron que los actos acusados no son violatorios de los artículos 1594, 1595 y 1608 del Código Civil por cuanto no es indispensable para su exigibilidad, el requerimiento previo al deudor para constituirlo en mora. Pero, como acertadamente lo expresa el señor Fiscal 3o. , "el enfoque no puede limitarse al ámbito privatista" a lo cual agrega la Sala que tal criterio no conduce a la solución del problema que por ser de derecho público debe encontrarse en este mismo. El mismo Código Civil al consagrar la teoría clásica de la fuente de las obligaciones en el artículo 1494, además de las que nacen del concurso de las voluntades, o de un hecho voluntario o del que se infiere daño a otro, menciona las que nacen por disposición de la ley. Y el artículo 34 de la Ley 153 de 1887 dispone que las obligaciones que nacen de la ley se expresan en ella, lo cual significa que las obligaciones de este origen se regulan sólo por las respectivas disposiciones que las

establecen. Es por ello indispensable analizar las normas que anteceden y sustentan las disposiciones acusadas. De conformidad con lo dispuesto por el régimen de cambios internacionales y comercio exterior, Decreto 444 de 1967, la posesión y negociación de divisas y todas las operaciones de cambio exterior están sometidas a control y a las disposiciones del Decreto; es decir, que tanto los derechos como las obligaciones que de tales fenómenos económicos se derivan, están sujetos a sus normas con la finalidad de hacer efectivas sus regulaciones, una de las cuales es la de lograr el "aprovechamiento adecuado de las divisas" (arts. 19 y 2o. del Decreto 444). La obtención de divisas para los conceptos taxativamente señalados (que incluyen la importación de mercancías) está sometida a los "requisitos" que corresponde señalar a la Junta Monetaria, por clara competencia asignada en el artículo 12: "La Junta Monetaria señalará los requisitos para obtener licencias de cambio. . .” Con invocación de esta facultad legal la Junta prescribió en la Resolución 80 de 1971 que para poder efectuar giros anticipados o cuando por circunstancias excepcionales no pueda acompañarse la documentación justificativa del pago, es admisible autorizar la licencia de cambio, mediante la constitución previa de una garantía en virtud de la cual el solicitante se obliga a presentar los documentos que comprueben la correcta utilización de las divisas, dentro del término que señala la Oficina de Cambios. En consecuencia, se trata, no de una obligación contractual, sino de origen legal y como tal según el artículo 34 de la Ley 153 de 1887, sus

términos son sólo los que se expresan en la ley, que es su fuente exclusiva. La Junta Monetaria como órgano competente para señalar requisitos para obtener licencias de cambio, refiriéndose a las antedichas Garantías para autorizar excepcionalmente licencias sin documentación , dispuso en el artículo 2o. de la Resolución 80 de 1971 que sin perjuicio de la obligación principal (presentar la correspondiente documentación) "Por el solo hecho del vencimiento del plazo pactado en la garantía, se entenderán incumplidas las obligaciones en ella estipulada". Esta disposición analizada a la luz de las anteriores consideraciones resulta que constituye en sí misma, la ley a que están sometidas tales garantías y cualquiera que sea su modalidad o la entidad que se comprometa a ella (por cuenta del solicitante) queda supeditada a dicha regla de exigibilidad por el solo hecho del vencimiento del plazo, sin que sea acertado alegar su exoneración por aplicación o interpretación de las normas del derecho privado que regulan las garantías de cumplimiento de las obligaciones convencionales entre particulares. Y es que, el Código Civil constituye la regla establecida por el legislador colombiano, a la cual es un deber de los particulares ajustarse en sus asuntos civiles; y si comprende entre otras materias, las que determinan los derechos de los particulares por razón de sus obligaciones, está claramente dicho por el mismo Código que cuando la obligación nace de la ley, es la que se expresa en ella. Ninguna disposición del Título II del Libro Cuarto - De las obligaciones con cláusula penal - puede aplicarse o interpretarse en contra del contenido

del artículo 29 de la Resolución 80 de 1971 porque esa es la ley que gobierna y prima sobre cualquier otra en el otorgamiento de las garantías de que allí se trata. Finalmente la Sala considera, en un todo de acuerdo con su colaborador Fiscal 3o., que en el caso de requisitos para otorgar licencias de cambio, el Estado, a través de sus dependencias administrativas competentes, en forma unilateral impone a los particulares ciertas condiciones y obligaciones que no deben acomodarse necesariamente a las disposiciones del Código Civil el cual no regula el ejercicio de facultades típicamente administrativas. De acuerdo a lo anterior, la pretensión de nulidad no es aceptable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No se accede a las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Jaime Abella Zárate, José Ignacio Narváez García, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado T., Secretario.