CE-SEC4-EXP1988-N1677

IMPUESTO MUNICIPAL.- FACULTAD IMPOSITIVA

DELEGADA. DOBLE IMPOSICION.

Las Asambleas Departamentales no pueden autorizar a los Concejos la creación de tributos, si a su vez no han sido autorizados para ello por ley.

IMPUESTOS MUNICIPALES.

Se confirma la anulación al Acuerdo 25 de 1979 y del Decreto 2447 de diciembre 16 de 1980 de Cali que decretó impuestos a actividades comerciales durante la época de la feria. La facultad impositiva delegada de los municipios, impide al Concejo dar autorización al Alcalde cuando a su vez no las recibió por ley. Hay doble imposición con el impuesto de industria y comercio. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., diecinueve de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 1677. Actor: Luis Mario

Duque. Asuntos municipales. Se decide el recurso de apelación que la apoderada del Municipio de Cali interpuso contra la sentencia dictada el 20 de enero de 1987 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el juicio número 11366 promovido en acción pública por el ciudadano Luis Mario Duque, contra el Acuerdo municipal número 25 de 5 de diciembre de 1979 y el Decreto número 2447 de 16 de diciembre de 1980, expedido por el señor Alcalde del Municipio de Santiago de Cali. Por el primero de los actos mencionados, el Concejo Municipal autorizó al Alcalde para que con sujeción a las normas

legales vigentes, fije, cobre, acuerde o exonere las contribuciones que por concepto de espectáculos públicos juegos permitidos o autorizados, kioscos y casetas, se causen con motivo de la feria y mediante el Decreto 2447 mencionado fijó las contribuciones especiales durante la época de la feria. El debate se ha concretado a determinar si la actuación administrativa se desarrolló dentro de las facultades constitucionales y legales que tienen las autoridades municipales y si existe o no identidad de gravámenes, en especial, frente al impuesto de industria y comercio. La argumentación en pro y en contra de la tesis planteada por el demandante la resume acertadamente la Fiscal Sexta ante esta Corporación al tiempo que expone su concepto favorable a las peticiones de la demanda, así: "En el caso que nos ocupa, el Alcalde del Municipio de Santiago de Cali, en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Acuerdo 25 de 1979, 'fijó' unas 'contribuciones especiales de feria, que deben pagar los 'distintos establecimientos y actividades que desarrollan programas especiales' y obtengan beneficios con motivo de la feria, establecimientos y actividades que clasificó así: a) Fuentes de soda , grills , bares, restaurantes, estaderos y similares; b) Casetas y construcciones eventuales; e) Moteles, hospedajes y similares; d) Hoteles; e) Kioscos, casetas para venta de pólvora, puestos para ventas de mercancías, comestibles y similares; f) Circos y atracciones mecánicas; g) Exhibiciones especiales, museos, festivales y similares; y h) Juegos permitidos o

autorizados. "La contribución especial según la manifestación del mismo municipio, expresada a través de su representante judicial, es diferente al impuesto de industria y comercio o sea que se cobra además de éste y tiene como respaldo jurídico la autorización que en 1896 otorgó mediante Ordenanza número 54, la Asamblea del Departamento del Cauca, al cual pertenecía en ese entonces el Municipio de Santiago de Cali y posteriormente, la autorización de la Asamblea del Departamento del Valle del Cauca impartida en la Ordenanza número 52 de 1915. "Resulta evidente entonces que la contribución especial carece de respaldo legal exigido por la Constitución Nacional, pues no fue votada, con base en la Ley 97 de 1913, sino en normas departamentales y sabido es que correspondiendo el poder impositivo pleno únicamente al Congreso, las Asambleas departamentales no pueden autorizar a los Concejos la creación de tributos si a su vez no han sido autorizadas para ello por la ley. "Por otra parte, analizado el decreto acusado, encontramos que la materia imponible de la contribución especial es la misma del impuesto de industria y comercio, toda vez que según lo señalado en los artículos 1º., 59 y 6º., lo gravado es la actividad comercial y de servicios desarrollada dentro del municipio durante la época de feria y ésta es la actividad gravada igualmente con el impuesto de industria y comercio. "Dice el municipio que la contribución se cobra por los beneficios que quienes ejercen tales actividades reciben del municipio en tiempo de feria, tales como ampliación del horario, permiso para desarrollar actividades antes no autorizadas y para efectuar construcciones temporales.

"Estos beneficios sin embargo, en manera alguna significan variación de la materia imponible; constituyen factores de modificación del quántum que debe pagarse por concepto del impuesto de industria y comercio, pues con ocasión de ellos puede variar la base gravable y la tarifa, pero el hecho imponible sigue siendo el mismo. En efecto. la ampliación del horario y del área utilizable del establecimiento permitirá posiblemente un mayor valor promedio mensual de ingresos brutos, y el ejercicio de la actividad distinta la ubicación temporal en tarifa diferente, pero la materia gravada es la misma actividad comercial y de servicios que ya es objeto del impuesto de industria y comercio regulado como lo dice el Tribunal por los Decretos municipales 1912 de 1978 y 0234 de 1979. "Se presente por consiguiente identidad tanto del sujeto pasivo (personas que realicen el hecho imponible o sea la actividad comercial o de servicios), como de materia imponible (actividad comercial o de servicios) y de tiempo (la época de la feria está comprendida dentro del período gravable del impuesto de industria y comercio) y ello nos lleva a concluir que al establecerse la contribución especial se incurrió en el fenómeno jurídico de la doble imposición tributaría. "Y como la ley sólo autorizó gravar las actividades industriales, comerciales y de servicios con un impuesto (el llamado de industria y comercio) la contribución especial excedió la competencia del cabildo y por consiguiente la del Alcalde al obrar en ejercicio de funciones extraordinarias".

Consideraciones de la Sala: La Sala comparte las apreciaciones de su distinguida colaboradora Fiscal en sus aspectos centrales, a saber:

a) Que corresponde el poder impositivo pleno únicamente al Congreso Nacional (art. 43, C. N.). Que los Concejos Municipales lo pueden ejercer cuando han recibido autorización directa del legislador o de las Asambleas departamentales pero sólo cuando éstas a su turno lo han recibido de aquél. Las Asambleas departamentales no pueden autorizar a los Concejos la creación de tributos si a su vez no han sido autorizados para ello por la ley, doctrina ésta que ha sido sostenida por la Corporación en fallos como el de 24 de agosto de 1983 (Expediente número 10728) con ponencia del Consejero Ignacio Reyes Posada, en el cual expresó: "Esta Corporación siguiendo las doctrinas anteriores (dice, después de citar a José María Samper, Francisco de Paula Pérez y Alvaro Copete Lizarralde), ha interpretado de tiempo atrás que las Asambleas, para el ejercicio de la facultad impositivo, requieren la autorización legal expresa en donde se fijen las condiciones y límites de los tributos respectivos". El gravamen que aquí se trata, establecido por el señor Alcalde de Cali, mediante el Decreto 2447 de 1980, expedido únicamente con base en la autorización concedida por el Concejo Municipal, pero a su turno ésta sin autorización legal o de ordenanza especial, carece del debido sustento y por consiguiente uno y otro acto deben desaparecer de la vida jurídica, como lo dispuso el Tribunal en su fallo; b) Que se incurrió en el fenómeno jurídico de la doble imposición por conjugarse los factores que la doctrina ha señalado como constitutivos de ella, a saber: Identidad de

sujetos pasivos, materia imponible y época. Y se resalta esta última conclusión cuando se observa que la regulación del impuesto de industria y comercio permite cobrarlo sobre las actividades gravadas, así sea que éstas se ejerzan en forma indirecta, de manera ocasional o como ambulante (art. 2º., Decreto 1912 de 1978), o sea, en las mismas formas como desarrollan sus negocios algunos comerciantes, durante la época de feria. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Presidente; Jaime Abella Zárate, José Ignacio Narváez García, Carmelo Martínez Conn. Jorge A. Torrado T., Secretario.