CE-SEC4-EXP1988-N1693

ACUERDO DE CARTAGENA. - REGIMEN ESPECIAL DE LOS PRODUCTOS INCLUIDOS EN LA LISTA DE RESERVA. sólo puede concluirse que el régimen especial de los productos incluidos en la lista de reserva, que prevé el Acuerdo de Cartagena puede definirse y precisarse, SOLO DESPUES DE UN

ANALISIS CUIDADOSCI Y DETALLADO DE LOS

PROCEDIMIENTOS Y REGULACIONES PREVISTAS PARA TAL

EFECTO EN EL MISMO ACUERDO.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - sección Cuarta. - Bogotá, D. E., veinte de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 1693. Recurso de súplica contra el auto de Sala Unitaria, proferido el 13 de noviembre de 1987.

Demandante: Federación Colombiana de Industrias Metalúrgicas

"FEDEMETAL".

Se procede a resolver el recurso de súplica interpuesto por la representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contra el auto de Sala Unitaria, proferido el 13 de noviembre de 1987, mediante el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional del párrafo final del punto número 7 del Capítulo titulado "EXENTAS" de la Circular 984 de 30 de diciembre de 1986 expedida por la Dirección General de Aduanas. Al interponer el recurso se precisa que éste tiene por objeto que se levante la suspensión provisional decretada.

Antecedentes: La Federación Colombiana de Industria MetalúrgicaFEDEMETAL por medio de apoderado solicita se declare la nulidad del último párrafo del punto 7 del Capítulo "exentas" de la Circular número 984 de 30 de diciembre de 1986, proferida por el

Director General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el cual dice textualmente: "No están exentas las importaciones originarias y procedentes de países miembros del Acuerdo de Cartagena, que estén en la lista de reserva para programas sectoriales de desarrollo industrial, o en la lista de excepciones". En escrito diferente del demandatorio, se solicitó la suspensión provisional con base en los siguientes argumentos:

1. El párrafo de la Circular 984 de 30 de diciembre de 1986 de la Dirección General de Aduanas del Ministerio de Hacienda y Crédito Público viola. de manera manifiesta el artículo 54 del Acuerdo de Cartagena, en cuanto este artículo prohibe a los países miembros: "... modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios y provenientes de la subregión".

Y de los gravámenes a que se refiere la Circular aquí demandada, sólo estaban vigentes en Colombia cuando entró a regir el Acuerdo de Cartagena, el impuesto a que se refiere el artículo 229 del Decreto 444 de 1967, de 1.5%,, del valor CIF de las importaciones y el impuesto a que se refiere el artículo 20 del Decreto - ley 638 de 1967 también del 1.5% del valor CIF de las importaciones.

2. Se alega también' la violación del artículo 95 de la Ley 75 de 1986 en cuanto este artículo afirma que se cobrará el

impuesto del 18% a las importaciones "... sin perjuicio de los tratados internacionales..." y la Circular demandada, desconoce el artículo 54 del Acuerdo de Cartagena.

3. Se plantea también la violación de los artículos 120, ordinal 30 y 135 de la Constitución Nacional en cuanto la Circular demandada pretende reglamentar el artículo 95 de la Ley 75 de 1986, sin que la Dirección General de Aduanas tuviera competencia para ello, ya que la potestad reglamentaria corresponde al Presidente de la República y sólo es delegable a los Ministros, Jefes de Departamentos Administrativos y Gobernadores de conformidad con el artículo 135 de la

Constitución Nacional.

El auto recurrido: Luego de transcribir las diferentes normas citadas como violadas, para fundamentar la suspensión provisional, el auto recurrido dijo: "Ahora bien: Conforme con lo expuesto, se tiene que dando aplicación al artículo 95 de la Ley 75 de 1986, en armonía con el artículo 54 del Pacto SubregionaI Andino, los únicos impuestos vigentes cuando entró en vigor el citado Acuerdo, el 8 de agosto de 1969, según Decreto número 1245 de esa fecha, son los establecidos en los artículos 229 del Decreto 444 de 1967, y 20 del Decreto 688 de 1967, cuyas cuantías sumadas sólo ascienden al tres por ciento (3%) del valor CIF de las importaciones, y no del 18% del mismo valor, como se dispuso en el inciso 2º del numeral 7º de la Circular 984 de 30 de diciembre de 1986, que por las razones expuestas en el curso de esta providencia, se evidencia que contraría normas de superior

jerarquía, por ello se suspenderá provisionalmente".

El recurso de súplica: En extenso memorial, la representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso el recurso de súplica y solicita en primer lugar que el presente proceso se acumule al instaurado por el doctor Jairo López Morales contra la Circular 142 de 1987 y el cual correspondió al Consejero Jaime Abella Zárate y en segundo lugar que se levante la suspensión provisional y respalda esta petición en lo siguiente:

1. El artículo 54 del Acuerdo que el demandante afirma violado v el auto recurrido acepta como tal, "se encuentra expresamente excepcionado" en los términos del artículo 56 del mismo Acuerdo cuando dispone: "Artículo 56. La incorporación de un producto por un país miembro en su lista de excepciones le impedirá gozar de las ventajas que para tal producto se deriven del Acuerdo. "Un país miembro podrá retirar productos de su lista de excepciones en cualquier momento. En tal caso, se ajustará de inmediato al Programa de Liberación y al arancel externo vigente para tales productos, en las modalidades y niveles que les corresponda, y entrará a gozar simultáneamente de las ventajas respectivas. "En casos debidamente calificados, la Junta podrá autorizar a un país miembro para incorporar en su lista de excepciones productos que, habiendo sido reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial, no fueren programados. "En ningún caso esta incorporación podrá significar un aumento del número de ítems correspondientes" (Subraya la representante del Ministerio de Hacienda).

2. Pide se tenga en cuenta el contenido de la Circular 142 de

1987 y los razonamientos jurídicos allí contenidos los propone como fundamento de su súplica. Ellos son en síntesis: a) La voluntad expresa de los signatarios del Acuerdo de Cartagena de desgravar la universalidad de los productos originarios de los países miembros para llegar a su liberación total. Para lograr este objetivo, se prevé su inclusión gradual en el programa de liberación, de conformidad con los procedimientos y trámites allí acordados; b) La previsión del artículo 54 del Acuerdo de Cartagena, en el sentido de prohibir a los países miembros modificar los niveles de gravámenes e introducir nuevas restricciones de todo orden a los productos originarios de la subregión, es aplicable a aquellos productos que se encuentren en el programa de liberación y se beneficien de mecanismos de liberación y desgravación; e) Según lo anterior hay que distinguir entre los productos que hacen parte de los objetivos generales del programa de liberación y los productos que efectivamente se beneficien de mecanismos de liberación y desgravación; d) La nómina de reserva, o sea la lista de productos reservados para programas sectoriales de desarrollo industrial, los cuales se encuentran pendientes de adjudicación, y la inclusión de productos en la citada nómina no implica automáticamente el beneficio de su liberación y desgravación, ya que debe cumplirse el procedimiento previsto en el articulo 47, inciso 29 del Acuerdo de Cartagena.

3. Afirma también la recurrente, que el artículo 54 del Acuerdo de Cartagena hace parte del Capítulo V del mismo, denominado Programa de Liberación, el cual es definido por el artículo 41 ibídem en los siguientes términos: "El programa de

liberación tiene por objeto eliminar los gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier país miembro". Agrega que el artículo 45 del mismo Acuerdo al filiar el ámbito y las modalidades de aplicación del programa de liberación utiliza los verbos "será", "comprenderá" y "aplicará" y el artículo 54 del Acuerdo se refiere a "... una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo". Esto último para afirmar que "esta entrada en vigor se efectúa para las diferentes modalidades en los términos y condiciones y según las pautas y procedimientos consagrados en el Capítulo V". En otras palabras, resulta evidente que el artículo 54 es aplicable en el marco del denominado "Programa de Liberación" de conformidad con los más elementales criterios de interpretación contextual y sistemática. De no tomarse en cuenta el conjunto de procedimientos consagrados en el Capítulo V caeríamos en el absurdo de considerar que, sin mediar proceso de negociación alguno con respecto a los diversos productos, la totalidad del arancel se encontraría comprendido de facto en el Programa de Liberación y por ende, sobraría la discriminación contemplada en el artículo 45, y en vez de utilizarse el tiempo verbal futuro (será, comprenderá, aplicará) sencillamente se había apelado al presente (es, comprende, aplica). En síntesis, el artículo 54 es aplicable a productos que se ajustan al Programa de Liberación. Precisa como modalidades en la aplicación del Programa de Liberación las de: - Nómina en Reserva (inciso lº). - Lista de Excepciones (arts. 55 a 58).

• Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial (art. 47).

Y afirma que la posibilidad de desgravación implica unos procedimientos, trámites y requisitos para cada una de ellas.

4. Considera que el anterior planteamiento lo confirma la salvedad establecida en el artículo 56 del Acuerdo según el cual: "La incorporación de un producto por una país miembro en su lista de excepciones le impedirá gozar de las ventajas que para tal producto se deriven del Acuerdo. "Un país miembro podrá retirar productos de su lista de excepciones en cualquier momento. En tal caso, se ajustará de inmediato al Programa de Liberación y al arancel externo vigente para tales productos, en las modalidades y niveles que les correspondan, y entrará a gozar simultáneamente de las ventajas respectivas. "En casos debidamente calificados, la Junta podrá autorizar a un país miembro para incorporar en su lista de excepciones productos que, habiendo sido reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial, no fueren programados. "En ningún caso esta incorporación podrá significar un aumento del número de ítems correspondientes" (Subraya la apoderada del Ministerio de Hacienda).

Según la norma transcrita, a juicio de la recurrente, - puede afirmarse que sólo pueden gozar de los privilegios del Pacto los productos que se ajusten al Programa de Liberación y por ello, el retiro de un producto de la lista de excepciones implica su acomodamiento al Programa de Liberación para poder gozar de las ventajas del Acuerdo o sea que no basta con pasar un producto de lista de excepciones a nómina de reserva para tener un tratamiento especial.

5. Afirma que tanto el Congreso Nacional como la misma Junta

del Acuerdo de Cartagena lo ha interpretado cuando le ha dado aplicación y cita como ejemplos: El artículo 35 de la Ley 20 de 1979. el artículo 230 del Decreto 967 y el artículo 19 del Decreto 688 de 1967. Según los citados artículos, las exenciones en ellos reguladas se aplican solamente a los productos que se beneficien de los mecanismos de liberación y desgravación del Acuerdo de Cartagena, o sea que no todas las importaciones provenientes de los países miembros del Pacto se benefician automáticamente de las ventajas que el mismo representa. Se refiere al documento titulado "Programa de Liberación del Acuerdo de Cartagena", Tomo I puntos 2 y 3 y afirma que allí se fijó el alcance de "las expresiones objeto de controversia", en los siguientes términos: “2. Nóminas de Programas de Liberación. c) Productos Reservados Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial. "La nómina original de estos productos, que fue aprobada mediante las decisiones 25 y 59, se ha venido reduciendo periódicamente mediante la aprobación de los Programas Metalmecánicos, Petroquímicos y Automotor y por medio de la decisión 137. La nómina actual tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 1980, fecha máxima para que la Comisión decida la aprobación automática. Entre tanto, estos productos no están sometidos a ningún régimen de liberación ni al proceso de aplicación del Arancel Externo Común. Por tal motivo, en las columnas denominadas PID y AEMC no se han indicado valores" (Subraya la apoderada), "3. Lista de excepciones.

"Respecto de las listas de excepciones debe tenerse presente que la inclusión de un producto por parte de un país significa que los demás países miembros no tendrán acceso al mercado de dicho país con las ventajas que establece el Acuerdo; pero éste, a su vez, no podrá gozar de ninguna de estas ventajas en los mercados de los demás países". Se refiere también al Decreto 1949 de 1980 el cual en su artículo 5º previó: "Artículo 5º Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 230 del Decreto 444 de 1967, 19 y 20 del Decreto 688 de 1967 y demás normas concordantes, las importaciones de los productos de que trota este Decreto y que se encuentren incluidas en las listas de excepciones de Colombia o del país miembro del Acuerdo de Cartagena del cual provenga la importación; se someterán a los requisitos y gravámenes de importación vigentes para terceros países. Igual tratamiento se aplicará a los productos pertenecientes a las listas de excepciones dirigidas recíprocamente entre Colombia y Venezuela, cuando la importación provenga de este país" (Subraya la apoderada). Lo anterior, para concluir que con relación a la lista de excepciones, la suspensión de la Circular 984, aquí cuestionada, sería inocua, ya que "resulta imperativo el acatamiento de una norma vigente", el artículo 59 del Decreto 1949 de 1980.

6. Cita finalmente, el auto proferido por el señor Consejero sustanciador en el expediente 1735, actor: Jairo López Morales y según el cual se negó la suspensión provisional de la Circular 142 de 1987 de la Dirección General de Aduanas, relacionada con el

mismo punto aquí controvertido.

Alegato de la parte actora: Al descorrer el traslado correspondiente, el señor apoderado de la parte actora se opone a la revocatoria de la suspensión provisional decretada por el Consejero sustanciador por las

siguientes razones:

1. En cuanto a la solicitud de acumulación afirma que ésta, no procede por tratarse de Circulares demandadas por razones diferentes: La Circular 142 de 1987 porque se desconocían los beneficios derivados de los programas de liberación del Acuerdo de Cartagena y la Circular 984 de 1986 por violación del artículo 54 del Acuerdo de Cartagena "que prohibe modificar los niveles de gravámenes existentes a la firma de ese Acuerdo, no por considerar que la Circular viole beneficios derivados de los programas de liberación (que por cierto no deben confundirse con el mandato del mencionado artículo 54), sino por considerar violado este artículo 54"; por ejercicio inconstitucional de la potestad reglamentaria y por violación del artículo 95 de la Ley 75 de 1986.

Agrega que esta petición de acumulación "no tiene objeto distinto de desviar la atención y crear confusión, que es un sofisma y que es improcedente porque los procesos versan sobre dos actos administrativos distintos. Considera que el argumento de que el artículo 54 del Acuerdo de Cartagena está en el Capítulo V sobre el Programa de Liberación y sólo se aplicaría a este Capítulo "es un notable absurdo". Lo anterior porque considera que cuando el citado artículo dice: “... a la entrada en vigor del Acuerdo" se refiere a la entrada en vigor del Acuerdo de Cartagena y no al momento en que

comiencen a negociarse los programas de liberación allí previstos. Afirma que el artículo 54 "no libera de gravámenes sino que por el contrario obliga a no aumentarlos, precisamente porque se sabe que dados los mecanismos de las nóminas de reserva y las listas de excepciones, los programas de liberación podrían tomarse un tiempo para ser iniciados... " y por ello concluye que "el programa de liberación aplicable a los productos de nómina de reserva y lista de excepciones deberá partir de un punto inicial previsto por el artículo 54". Por lo expuesto no comparte como criterio de interpretación el de la ubicación del artículo 54. Alega que cuando un producto entra a la lista de excepciones implica que no se beneficia de la disminución de gravámenes, pero no, como lo indica la recurrente que se pueda desconocer el tratado y subirle los impuestos. También califica de "sofisma" el planteamiento de la recurrente, referido a la interpretación por parte del Congreso y del Gobierno, por cuanto no ve relación con la controversia aquí planteada y porque según su afirmación esas normas interpretativas también "podrían" ser violatorias del artículo 54 del Acuerdo de Cartagena. Finalmente cita el auto proferido por el Consejero sustanciador el 23 de julio de 1987, en el expediente número 1722, actor: Omar Augusto Ferreira Rey.

Para resolver se considera: Según su parte considerativa, la providencia recurrida tiene como único argumento para decretar la suspensión provisional de la parte demandada de la Circular 984 de 1986 de la Dirección General de Aduanas, el relacionado con el monto de los impuestos vigentes cuando entró en vigor el Acuerdo de

Cartagena y por ello afirma que esos impuestos eran del 3% del valor CIF delas importaciones "y no del l8% del mismo valor, como se dispuso en el inciso 2º del numeral 7º de la Circular 984 de 30 de diciembre de 1986" y concluye que por ello contraría normas superiores. A pesar de ese razonamiento, encuentra la Sala que en el caso de autos no se da la condición exigida por el artículo 152 del Decreto 01 de 1984 en el sentido de que la transgresión alegada "... se pueda percibir a través de una sencilla comparación . . " para que proceda la suspensión provisional del acto demandado, por las siguientes razones: lº El artículo 54 del Acuerdo de Cartagena dice textualmente: "Artículo 54. Los países miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de productos originarios de la Subregión, de modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo. "Se exceptúan de esta norma las modificaciones que Bolivia y el Ecuador deban introducir en sus aranceles para racionalizar sus instrumentos de política comercial, con el fin de asegurar la iniciación o expansión de ciertas actividades productivas en sus territorios. Estas excepciones serán calificadas por la Junta y autorizadas por la Comisión. "Así mismo se exceptúan de esta norma las alteraciones de gravámenes que resulten de la sustitución de restricciones por gravámenes a que se refiere el artículo 46". Nótese que el citado artículo 54 establece como excepción a lo allí dispuesto lo previsto en el artículo 46 y por su parte, dicho

artículo prevé: "Artículo 46, Las restricciones de todo orden serán eliminadas a más tardar el 31 de diciembre de 1970. "Se exceptúan de la norma anterior las restricciones que se apliquen a productos reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial, las cuales serán eliminadas cuando se inicie su liberación conforme al respectivo programa o según lo establecido en el artículo 53. "Bolivia y el Ecuador eliminarán las restricciones de todo orden en el momento en que inicien el cumplimiento del Programa de Liberación para cada producto, según las modalidades establecidas en el artículo 100, pero podrán sustituirlas por gravámenes que no exceden del nivel más bajo señalado en el literal a) del artículo 52 en cuyo caso lo harán tanto para las importaciones procedentes de la Subregión como fuera de ella" (Se subraya). Y el artículo 53, regula un procedimiento especial para los productos que "habiendo sido seleccionados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial no fueren incluidos en ellos dentro de los plazos contemplados en el artículo 47..." El artículo 47 precisa que dentro de un plazo determinado "la Comisión a propuesta de la Junta, determinará los productos que serán reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial" (Se subraya). Y el artículo 56 del Acuerdo establece que: "Artículo 56. La incorporación de un producto por un país miembro en su lista de excepciones le impedirá gozar de las ventajas que para tal producto se deriven del Acuerdo. "Un país miembro podrá retirar productos de su lista de excepciones en cualquier momento. En tal caso, se ajustará de inmediato al Programa de Liberación y al Arancel Externo

vigentes para tales productos, en las modalidades y niveles que le correspondan, y entrará a gozar simultáneamente de las ventajas respectivas. "En casos debidamente calificados, la Junta podrá autorizar a un país miembro para incorporar en su lista de excepciones productos que, habiendo sido reservados para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial, no fueren programados. "En ningún caso esta incorporación podrá significar un aumento del número de ítems correspondientes". De las normas, artículos 54, 46, 53, 47 y 56 del Acuerdo de Cartagena, puede concluirse que el régimen especial de los productos incluidos en las listas de reserva, que prevé el Acuerdo de Cartagena puede definirse y precisarse, sólo después de un análisis cuidadoso y detallado de los procedimientos y regulaciones previstas para tal efecto en el mismo Acuerdo y por ello, la violación del artículo 54, no puede surgir prima facie como se exige para que proceda una declaratoria de suspensión provisional, sino que es necesario revisar los otros artículos del Acuerdo que se refieren a dicha lista de reserva y su aplicación. Es cierto como lo anota el señor apoderado de la actora que el artículo 54 prohibe establecer nuevos gravámenes, pero encuentra la Sala, que la Circular demandada no está creando nuevos gravámenes, ya que simplemente se refiere a lo previsto por la Ley 75 de 1986 y lo que sí precisa adecuadamente, es que en la medida que los productos de la lista de reserva están dentro del programa de liberación y deben cumplir un procedimiento para lograrla, no están exentos de los gravámenes que afectan las importaciones. Así que para establecer si son o no exentos y por lo tanto

precisar si la Circular demandada viola ostensiblemente el artículo 54 del Acuerdo de Cartagena es necesario estudiar otras normas del mismo Acuerdo y el cumplimiento de lo previsto en sus artículos 46, 47, 53 y 56. Por otra parte, es la misma Ley 75 de 1986, la que prevé en su artículo 95 que lo dicho en esta norma es sin perjuicio de lo previsto en tratados internacionales y esto, sí que implica un extenso estudio que no es posible de realizar en esta oportunidad procesal, sino que debe ser resuelto, luego del trámite de la etapa probatoria, en la sentencia de fondo, como es el establecer qué es lo que disponen los tratados internacionales, y entre estos el Acuerdo de Cartagena sobre el impuesto a las importaciones, y cuál es su alcance. Además, tal como está planteada la controversia también es indispensable establecer cuáles eran los impuestos vigentes cuando entró en vigor el pacto y para ellos no es suficiente la comparación entre la Circular demandada y las normas que se dicen violadas, sino que es indispensable revisar las diferentes leyes que regulaban los respectivos impuestos y su aplicabilidad a los productos incluidos en la lista de reserva. Así que para determinar por una parte cuál es el régimen tributario aplicable a los productos incluidos en la lista de reserva y a sus importaciones dentro de los países miembros del Pacto Andino y establecer cuáles impuestos les eran aplicables en el momento de entrar en vigencia el Acuerdo de Cartagena y cuáles ahora, y de acuerdo con ello precisar si la norma acusada es violatoria de normas superiores, no es suficiente una simple comparación con las normas citadas como violadas, sino que se

requiere un análisis complejo, como el que el apoderado de la actora presenta en su libelo, y no en el memorial que pide la suspensión provisional, como el que presenta la recurrente y quien se opone, análisis propio de un fallo de fondo y no de un acto que resuelve una suspensión provisional. Con relación a la solicitud de acumulación hecha por la representante del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, considera la Sala que se trata de una cuestión que corresponde estudiar y tramitar al Consejero sustanciador y no a la Sala que en esta oportunidad, está conociendo de un recurso de súplica. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso Resuelve: Se revoca el auto de Sala Unitaria proferido el 13 de noviembre de 1987 en cuanto suspende provisionalmente los efectos del numeral 7º de la Circular 984 de 30 de diciembre de 1986, originaria de la Dirección de Aduanas en la parte final que dice: "No están exentas las importaciones originarias y procedentes de países miembros del Acuerdo de Cartagena, que estén en la lista de reserva para Programas Sectoriales de Desarrollo Industrial o en la lista de excepciones". En firme esta providencia vuelva el expediente al conductor del proceso para que continúe su trámite y resuelva sobre la acumulación solicitada. Cópiese, publíquese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Consuelo Sarria Olcos, Jaime Abella Zárate, Hernán Guillermo Aldana Duque. Jorge A Torrado Torrado, Secretario.