CE-SEC4-EXP1988-N1703

SENA. - - A portes. APORTES PARAFISCALES.

Las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento del valor de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas. Consejo de Estado. - - Sala de lo Contencioso Administrativo. - - Sección Cuarta. - - Bogotá, D. E., dos de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Carmelo Martínez Conn.

Proyectó: Doctor Juan de la Cruz Blanco Aguilar.

Referencia: Expediente número 1703. Actor: Cerro Matoso S. A.

Apelación sentencia febrero 21 de 1987. Tribunal de Cundinamarca. Resoluciones SENA. Fallo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad de economía mixta "Cerro Matoso S. A.", identiifcado fiscalmente con NIT. número 60.069.378, contra la sentencia de 21 de febrero de 1987, proferida por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se niegan las súplicas de la demanda para que se decretara la nulidad de las Resoluciones números 1222 de 14 de abril de 1983 y 4340 de 20 de diciembre de 1983, en las que el Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA" determinó los aportes por los años de 1979, 1980 y 1981, de la actora.

Antecedentes: Cerro Matoso S. .A. es una sociedad de economía mixta legal mente constituida que tiene como objeto legal la explotación de depósitos de níquel, conforme al proyecto y concesión minera número 866 y el contrato adicional de 22 de julio de 1970 (anexo 2).

En cumplimiento de su objeto social y como obligación pactada en el contrato adicional, en su cláusula séptima, la firma inició el montaje necesario para la explotación económica de la zona contratada, celebrando con la firma Bechtel Intercontinental Corporatión un contrato de "servicios de ingeniería adquisiciones y administración". En desarrollo de este contrato, Bechtel se comprometió a prestar, entre otros, los servicios de "administración de los contratos de construcción, coordinación y supervisión para asegurar el empleo de métodos adecuados de construcción, revisión y coordinación a los programas de construcción...", etc. (anexo 3). Cerro Matoso S. A., como patrono está obligado a contribuir al SENA, según lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 58 de 1963, aclarado por el artículo 21, numeral 2° del Decreto 2123 de 1968, aportando mensualmente a dicha entidad el 2% de su respectiva nómina mensual de salarios. No obstante lo anterior, mediante Resolución número 1222 de 14 de abril de 1983, la Dirección General del SENA, consideró que Cerro Matoso S. A., es un patrono de la industria de la construcción y que, por lo

tanto, sus aportes se debían liquidar no por el sistema anterior, sino por el especial de cálculo previsto para dicha industria, consagrado en el artículo 4° del Decreto 2375 de 1974, concordante' con el artículo 4° del Decreto 083 de 1976. En este orden se determina el SENA un aporte total de $ 78.364.065.00 del que deduce la suma de $ 39.227.233.00, como aportes cancelados, para reflejar un saldo en contra de la compañía de $ 39.136.832.00. La sociedad en memorial de 19 de mayo de 1983 recurre en reposición contra la citada Resolución 1222 de 14 de abril de 1983 argumentando que ella no se dedica a la industria de la construcción y en consecuencia sus aportes no deben calcularse en la forma prevista para esta clase de aportantes, y que por el contrario debe aceptarse la forma como ella ha venido liquidándolos, o sea, tomando como base su nómina mensual de salarios, conforme lo dispone el artículo 5° de la Ley 58 de 1963, y agrega: "En efecto, no sólo hay falta de lógica en las tesis que parece deducirse de la Resolución 1222 que quien contrata con otro una obra se convierte por ese hecho en constructor - - sino que hay violación clara y ostensible de los textos legales aplicables - - . El ya citado artículo 7° del Decreto 83 de 1976 define como personas dedicadas a la industria de la construcción 'quienes ocasionalmente o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles...' El

artículo no dice, en ninguna parte, que forma parte de la industria de la construcción quien contrate con otro la labor de erigir o levantar la estructura inmueble sino quien la erija o levante, por su cuenta o la de un tercero. La interpretación de la Resolución 1222 de 1983 llevaría al absurdo ya expuesto de que prácticamente todas las personas naturales o jurídicas serían constructoras, puesto que muy pocas hay que en el curso de su vida, así sea ocasionalmente, no tengan que contratar con otro alguna de las obras que allí se definen como de construcción, que van desde la construcción de una casa o edificio, a la mera contratación de una instalación eléctrica o mecánica o de un trabajo de mantenimiento o reparación". El recurso de reposición es resuelto por medio de la Resolución número 4340 de 20 de diciembre de 1983, manteniendo el criterio inicial, y con aplicación del artículo 8° del Decreto 083 de 1976, que fija la responsabilidad en cabeza del propietario cuando se trata de construcción por el sistema de administración delegada "tal como sucede en el presente caso" dice la providencia. Por otra parte, modifica las bases a tener en cuenta, ya que encontró algunos valores como intereses, pérdidas, gastos financieros, activos depreciables, que no deben colacionarse con base en la misma disposición citada, así como tampoco la cifra correspondiente al rubro denominado "alcance Cerro Matoso", para de esta manera tomar como base únicamente las cifras relativas a las construcciones realizadas por la Bechtel

y los honorarios pagados a esta empresa. De esta manera, establece una nueva base y hace una nueva liquidación determinando la suma de $ 22.839.064.00, como ajuste por pagar a cargo de Cerro Matoso, por concepto de aportes correspondientes a los años de 1979, 1980 y 1981. Para este efecto modifica el artículo 2 de la Resolución recurrida y con esta providencia agota la vía gubernativa. En memorial presentado el 25 de abril de 1984, la actora acude a esta jurisdicción en restablecimiento del derecho contra los actos administrativos citados (fls. 2 a 10). En la demanda la actora insiste ante el honorable Tribunal en los argumentos expuestos en la etapa gubernativa, y como quiera que en ella igualmente se invoca el artículo 8° del Decreto 83 de 1976, como apoyo a lo resuelto, sobre este punto expresa: "16. El artículo 8° del Decreto 83 de 1976, en que el SENA se apoya para imponer a Cerro Matoso la obligación de adicionar en $ 22.828.064 sus aportes a esta entidad, reglamenta el Decreto 2375 de 1974, y, por lo tanto, no lo modifica ni mucho menos lo deroga. Por esta razón, al estatuir que en las construcciones por el sistema de administración delegada el propietario de la obra responde ante el SENA de los aportes de sus subcontratistas, no está transfiriendo de éstos a aquél la obligación de efectuar los aportes. Esta obligación, que la ley impone a todo patrono, sigue,

como es obvio, en cabeza de cada subcontratista. Lo que el artículo 8° hace ( con cuestionable legalidad, pues desborda claramente la potestad reglamentaria) es crear una responsabilidad subsidiaria del propietario de la obra en caso de que sus subcontratistas no paguen al SENA los aportes que les exige la ley. Pero como responsabilidad subsidiaria que es, no nace, jurídicamente, sino en cuanto la responsabilidad principal haya quedado insatisfecha". El señor apoderado considera violadas las siguientes disposiciones y lo explica así: "III Normas violadas y concepto de la violación. "De la relación de los hechos se desprende claramente que las Resoluciones del SENA 1222 y 4340 de 1983 violan las siguientes disposiciones: "1. El artículo 4° del Decreto 2375 de 1974, en cuanto, a una empresa minera que incidentalmente tuvo que costear unas construcciones, el SENA le da el tratamiento de 'empresa dedicada a la industria de la construcción'. "2. El artículo 5°.' del Decreto 2375 de 1974 en cuanto al SENA no lo aplica a Cerro Matoso y Bechtel, a pesar de que ambas han demostrado tener unos costos de nómina inferiores al 25% del valor de sus obras, y, por lo tanto, estar cobijados en la liquidación de sus aportes al SENA por las disposiciones a dicho Decreto. "3. El artículo 8° del Decreto 83 de 1976, en cuanto se pretende interpretarlo en el sentido de que el propietario de una obra, a

pesar de no ser constructor, tiene la responsabilidad propia y directa de pagar un aporte al SENA igual al l / 2% del valor de la obra, y no en su sentido lógico y jurídico de que dicha responsabilidad es subsidiaria y no nace sino en cuanto se demuestre que los subcontratistas de dicho propietario dejaron de pagar todo o parte de sus contribuciones al SENA. "4. El artículo 21, numeral 2 del Decreto 3123 de 1968 y el artículo 5° de la Ley 58 de 1963, en cuanto no fueron aplicados por el SENA para medir el monto de los aportes que Cerro Matoso y Bechtel le debían efectuar por los anos de 1979, 1980 y 1981". Por su parte el honorable Tribunal Contencioso Administrativ de Cundinamarca, en sentencia de 21 de febrero de 1987, falla en el sentido de negar las súplicas de la demanda, por cuanto considera no se da la violación de ninguna de las normas invocadas. El apoderado de la sociedad Cerro Matoso S. A., en escrito de 17 de marzo de 1987, interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia (fl. 339). Por su parte el Ministerio Público, representado en el señor Fiscal Tercero doctor Alvaro Lecompte Luna expresa: "Define entonces la normatividad citada que son personas dedicadas a la industria de la construcción 'quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erijan o levanten estructuras inmuebles como

construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gaseoductos, canalización, alcantarillados, acueductos, pavimentación, obras de desecación, riego y embalse, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabajan en el mantenimiento y reparación de dichas obras'. "b) Obsérvese por lo tanto, que el sujeto pasivo del pago del aporte calculado al 1 / 2%, del valor de las obras, no es, necesariamente, el dueño de ellas, la persona que contrata con el constructor la erección o levantamiento de las estructuras inmuebles - - casas, edificios, vías de comunicación, oleoductos, gaseoductos, etc., etc. - - , sino la constructora misma, sea que ella las lleve a cabo directamente o a través de subcontratistas. Los constructores, personas naturales o jurídicas, particulares o establecimientos públicos descentralizados, han de dedicarse ocasional o permanentemente a la industria así denominada y definida, y sólo ellos serán tenidos como sujetos pasivos de los aportes al SENA en la cuantía o monto dichos. "A ojos de la Fiscalía, esa es la interpretación lógica de las disposiciones que sirven de motivación inicial a la Resolución número 1222 demaindada. Cuando el artículo 7° del Decreto 83 de 1976 dice que 'entiéndese por personas dedieadas a la industria de la construcción' está indicando una característica, una calificación del sujeto; n.o

es una persona cualquiera, SillO una que se ded.que a esa actividad específica, consagrada a esos menesteres, destinada a ello, empleada, aplicada; pero luego explica más; 'quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o ia de un tercero...': Significa ocasional 'de vez en cuando', 'con motivo de. . . '; y, permanentemente, 'mantener sin variación', 'hacer siempre lo mismo. . . ' Es, indudablemente, por profesión u oficio, ha de ser persona dedicada, pues los profanos con muchísima dificultad, podrán erigir o levantar 'estructuras inmuebles cormo casas o edificios, vías de comunicación, oleoductos, gaseoductos, ..', etcétera. Se está aludiendo, por ende, a arquitectos, ingenieros, maestros de obras personalmente o agrupados en sociedades o compañías. Y cuando la disposición agrega, 'por su cuenta o la de un tercero', abre la posibilidad, para efectos de los aportes al SENA, que el constructor celebre contratos ('subcontratos' los llama el art. 4° del Decreto 2375 de 1974) con otras personas para la misma obra. Así, por ejemplo, si el constructor contrata a un ingeniero electricista, o a un ingeniero de suelos, o un ingeniero sanitario, o a un pintor, o a un decorador, que son terceros con relación al dueño de la obra, los costos de esas obras se entienden incorporados al costo total para determinar el 25% que se destina presuntivamente como costos para 'el pago de jornales y

subcontratos de prestación de servicios' y de allí se calcula el medio por ciento (l / 2%) como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje".

Consideraciones de la Sala: De lo expuesto se tiene como evidente lo siguiente: a) Sí Cerro Matoso S. A., es una firma dedicada a la industria de la construcción, y como tal debe cubrir al SENA sus aportes conforme al cálculo establecido para esta clase de aportantes; y b) Establecer si los aportes cubiertos por Cerro Matoso S. A.., cubren su obligación, o si por el contrario, surge alguna diferencia a su cargo, por las vigencias de los años de 1979, 1980 y 1981, y c) Si la obligación del dueño de la obra, en este caso "Cerro Matoso" es principal y subsidiaria y si por ello tiene carácter de empresa constructora. Con relación al literal a), el Despacho con base en los elementos de juicio que obran en el expediente, como son, entre otros, su objeto social, establece que Cerro Matoso S. A., no se dedica a la industria de la construcción, por el contrario su actividad aparece bien clara y definida, pues dado su objeto social y desarrollo práctico del mismo, todos sus rnovimientos y negocios giran en forma exclusiva a la explotación minera del níquel (Ver certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá, fls. 20 a 22).

En cuanto a las construcciones efectuadas por la sociedad, se observa que ellas en su totalidad son necesarias para el debido desarrollo de su actividad y cumplimiento de su objeto social, por lo que tales

obras son parte integral de la explotación, y procesamiento de minerales, para cuyo fin se autorizaron dichas edificaciones dentro del objeto social. En acatamiento de esta necesidad, la firma accionante contrató con 13echtel Intercontinental Corporatión, la realización de construcciones que implican las instalaciones propias, accesorias e indispensables a la correcta ejecución y protección de su única dedicación y para lo cual fue creada la sociedad demandante. Dentro de este contrato, el subtítulo: "Responsabilidad de Bechtel', numerales 12.0 - 12.1, se dice: "En la ejecución de los servicios, Bechtel empleará una eficiencia y criterio comparables a los que normalmente emplean reconocidas firmas internacionales, profesionales de ingeniería dedicadas a la prestación de servicios similares de ingeniería, adquisición y construcción, incluyendo el cumplimiento de las leyes, decretos y reglamentos aplicables..." (Lo subrayado es de la Sala). La transcripción anterior, le permite a la Saia colegir: 1° Que la verdadera firma constructora, en el caso de autos, es Bechtel y no Cerro Matoso S. A.; y 2° Que Bechteí como tal, se comprometió a cumplir las leyes, decretos y reglamentos aplicables a su actividad, y como es obvio, dentro de este ordenamlento legal, se encuentran todas las disposiciones relativas a los aportes al SENA. Ahora bien, la Dirección General del SENA en su Resolución número 1222 de 14 de abril de 1983, interpretando lo dispuesto en el artículo 7° del

Decreto 083 de 1976, determinó que la firma apelante se dedica a la construcción. Dice la norma citada: "Entiéndese por personas dedica; as a la industria de la construcción para los efectos del Decreto 2375 de 1974, quienes ocasional o permanentemente, por su cuenta o la de un tercero, erigen o levantan estructuras inmuebles como construcción de casas o edificios, vías de comunicación, oieoductos, gaseoductos, canalización, alcantarillado, acueducto y pavimentación, obras de desecación, riego y embalses, instalaciones eléctricas y mecánicas y demás construcciones civiles no mencionadas y quienes trabaian en el mantenimiento y reparación de dichas obras". Este Despacho con el fin cie establecer el verdadero sentido y reales alcances de la nolma anterior, toma en cuenia los argumentos de las partes y en especial lo expuesto por el colaboradol físcal, en su concepto de fondo, ya transcrito en lo fundamental y en consecuencia se excluye a Gerio Matoso

S. A. como empresa constructora para el objetivo de este proceso.

Con relación a lo expresado en la Resolución número 4340 de 20 de diciembre de 1983, proferida por el SENA, en el sentid.o de que con base en el artículo 8° del Decreto 083 de 1976, Cerro Matoso S. A., es responsable de los aportes al SENA, la Sala observa: El Decreto 2375 de 1974, en ninguno de sus artículos establece responsabilidad alguna directa, del dueño de la obra salvo cuando se trata de administración delegada en que el administrador paga la

cotización al SENA por cuenta de la empresa constructora, así como todos los demás gastos de ésta, por lo cual la responsabilidad del dueño de la obra por las cotizaciones al SENA que es obligación de la empresa constructora es subsidiaria en defecto de la empresa primeraniente obligada. Es.,a doctrina surge del estudio de los artículos 4° y 5° en su orden: 4° "Se presume que la industria de la construcción destina para la realización de los trahajos que ejecuta, un veinticinco por ciento (25%) de sus costos al pago de jornales y subcontratos de prestación de servicios. "En consecuencia, las personas jurídicas y naturales dedicadas a la industria de la construcción deberán pagar en cada año fiscal, como aporte al Servicio Nacional de Aprendizaje, el medio por ciento (l / 2%) del vaior de las obras que ejecuten directamente o a través de subcontratistas" (Lo subrayado es de la Sala). 5° "A pesar de lo dispuesto en el artículo anterior, los interesados podrán comprobar ante el SENA, mediante la presentación de sus planillas de salarios y la de los subcontratistas, que sus costos de mano de obra tuvieron una incidencia inferior a la que se presume en el valor de las construcciones por ellos ejecutadas". "En estos casos, su aporte al SENA se hará conforme a las disposiciones anteriores al presente Decreto" (Subrayas de la Sala). Se vé de las disposiciones transcritas que ellas se limitan a establecer la presunción para la determinación de la base sobre la cual se ha de pagar la contribución al SENA, recalcando que este sistema

opera para las personas jurídicas y naturales que se dediquen a la construcción y ejecuten directamente o a través de subcontratistas las obras de construcción respectivas. Realmente el Decreto 083 de 1976, reglamentario del 2375 de 1974, dispone: "Entiéndese por valor de las obras para los efectos del artículo 4° del Decreto 2375 de 1974, el que resulte de la suma de todos los pagos que con cargo a una obra determinada hagan su propietario o el contratista". "Anualmente los propietarios de obras, ya sean personas naturales, jurídicas o entidades de derecho público, certif icarán con destino al SENA, el valor aportado que con cargo a cada obra, cualquiera que sea su naturaleza, fue pagada al contratista constructor durante el año fiscal" (Subrayas de la Sala). Luego en el inciso final de la misma disposición agrega: "Serán responsables, ante el SENA, del pago de los aportes de que trata este artículo el propietario de la obra en las construccciones por el sisterna de administración delegada y los contratistas o constructores principales de la misma en los contratos a precio alzado o a precios unitarios fijos.. " Esta reglamentación para la Sala es consecuente con lo establecido en la ley para el caso de la industria de la construcción. En su primera parte se refiere a lo que se entiende por "valor de las obras", la parte de éstas que conformall la base y que lógicamente pagan su propietario o el contra.tista, sin que pueda quedar duda de que al final de

cuentas paga es el propietario de la obra. De tal manera que su mención en la disposición no tiene otro objeto que señalar, con fines de control, sin importar quien o quienes hacen tales pagos, que eilos forman parte de la base sobre la cual ha de aplicarse al l / 2%. Pero no puede deducirse que en virtud de la solidaridad ante el SENA por el aporte que debe pagar la empresa constructora y el dueño de la obra, éste se convierta en constructor en los términos en que se define en el artículo 7° del Decreto 83 de 1976. Por esta razón y con miras a ejercer dicho control el inciso 2° del rnisrno artículo 8° impone a los propietarios de obras la obligación de certificar con destino al SENA, el valor aportado que con cargo a cada obra fue pagado al contratista o constructor durante el año fiscal, pues siendo éstos los dedicados a la industria de la construcción, SOll ellos los obligados a hacer los aportes correspondientes, en la forma especial consagrada para ellos, y con base en los pagos recibidos del propietario de la obra. Surge de esta manera el cruce de información necesario para establecer la exactitud de los aportes efectuados por los constructores. La obligación de pagar los aportes al SENA la establece la ley para el constructor, indicándole la forma de hacerlo; él es el deudor principal; hacia él se dirige el control e investigación, y corroborada por la información del propietario. Pero, si como sucede en este caso la "Bechtel", constructora, asumió el pago en cumplimiento de la ley, y de

los contratos firmados con Cerro Matoso S. A. (ver fl. 39, hoJa 19 del contrato, cuaderno principal y folio 192 contrato con arquitectos e ingenieros asociados, cuaderno de pruebas, artículo 10, número 11 - 3), resulta evidente, que es Bechtel y sus subcontratistas quienes deben cubrir, al SENA los valores dejados de cobrar por este concepto. Así las cosas, este Despacho revoca la sentencia apelada, en un todo de acuerdo con el concepto. h'n mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1° Revócase la sentencia proferida por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, de fecha febrero 21 de 1987. 2° Declárase nulas las Resoluciones números 1222 de 10 de abril de 1983 y 4340 de 20 de diciembre de 1983, proferidas por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje "SENA". Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Consuelo Sarria OZcos, Presidente; Carmelo Martínez Conn, Jaime Abella Zarate, José Ignacio Narváez García. Jorge A. Torrado T., Secretario.