CE-SEC4-EXP1988-N6514

IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS. CERTIFICACION POR EL INCOMEX. - En el sistema anterior a la certificación del valor de los cigarrillos extranjeros, encargada al INCOMEX (Decreto 1222 de 1986, art. 136) el mayor precio de los cigarrillos de producción nacional que servía de base para el impuesto, debía ser divulgado por las autoridades para que las distribuidores pudieran aplicarlos. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Cuarta. - Bogotá, D. E., diez de junio de mil novecientos ochenta y ocho.

Consejero ponente: Doctor Jaime Abella Zárate.

Referencia: Expediente número 6514. Actor: Distribuidora

Colombina Limitada. Impuestos. Reconstruido el proceso, se resuelve la apelación que interpuso la sociedad Distribuidora Colombiana Limitada, contra la sentencia por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, denegó la nulidad de las Resoluciones 1639, 17781 3625 y 3626 de 1980, del director de Impuestos Distritales y la número 176 de 1982 de la Junta de Hacienda, que determinaron a su cargo un mayor valor del impuesto al consumo de cigarrillos de procedencia extranjera, correspondiente a los meses de abril y marzo de 1980. La compañía venía liquidando el impuesto sobre $ 7.44 que era el valor más alto de la cajetilla de cigarrillo nacional. Las autoridades distritales en junio de 1980 ajustaron el impuesto pagado por las ventas de abril 15 a mayo 31, a razón de $ 8.58 que fue el precio adoptado por la Compañía Colombiana de Tabaco y

comunicado por esta al Distrito Especial el 14 de abril, mas no a la demandante. La actora alegó que no sólo el Distrito no hizo ninguna indagación sobre el precio de los cigarrillos nacionales, sino que no comunicó el nuevo valor sobre el cual se debía liquidar el impuesto. La sentencia no aceptó tal argumentación y sostuvo la actuación oficial. La impugnación de la recurrente contra la sentencia, se concreta a lo siguiente: 1º No examinó el primer cargo formulado en la demanda, consistente en la violación del artículo 1º de la Ley 19 de 1970, en los siguientes términos que conviene transcribir: "De texto del artículo 19 citado, se deriva la obligación para las autoridades públicas correspondientes de verificar en la realidad del mercado el precio del cigarrillo nacional más costoso, que es la base para determinar el impuesto de consumo para el cigarrillo importado. En la sentencia se reconoce que esa verificación no se hizo y que el tributo se tasó con fundamento en una simple información suministrada por una empresa privada con interés evidente de crearse factores ventajosos y favorables en relación con sus competidores... "También se adujo en la demanda la violación del artículo 1º citado, en concepto de que el procedimiento utilizado para liquidar el impuesto que la propia ley define como de consumo, desnaturaliza el tributo en cuanto implica que el importador y no el consumidor, que es su destinatario, tenga que asumir exclusivamente la carga, sin posibilidad de trasladarla, como sería lo lógico dentro de un impuesto al consumo... 2º Según la sentencia, se comunicó telefónicamente a la sociedad la variación

del precio del cigarrillo nacional,, Alega el recurrente, que la comunicación telefónica no es la idónea Para notificar actos oficiales, mucho menos cuando de ello depende la tasación de un tributo. En este argumento fundó la demandante el cargo de violación de los artículos 52 a 55 del Código de Régimen Político y Municipal, que no fue aceptado por el Tribunal. El Distrito Especial de Bogotá, a través del personero fue notificado de la solicitud de reconstrucción, pero no aportó copia de su alegato en la primera instancia, al cual hace referencia el fallo recurrido.

Para resolver se considera: La Ley 19 de 1970, preceptuó en su artículo 1º: "Los cigarrillos de procedencia extranjera estarán sujetos a un impuesto de consumo a favor de los departamentos, del Distrito Especial de Bogotá, de las intendencias y comisarías donde se expendan, igual al impuesto de consumo departamental que paguen los cigarrillos de producción nacional y de mayor precio. Dicho impuesto será liquidado y recaudado en la misma forma establecida para los impuestos correspondientes a los cigarrillos de fabricación nacional".

Para la fecha de expedición de la ley en cita - Ley 19 de 1970, art. 79 - , el impuesto al consumo de tabaco al cual se remitió para efectos de la liquidación y recaudo del establecido sobre los de procedencia extranjera, se hallaba regulado por el Derecho Legislativo 1626 de 1951 y la Ley 4a de 1963 en materia de tarifas, y en los demás aspectos esenciales de la obligación tributaría, así como en los

relativos a su cumplimiento, por el Decreto extraordinario 214 de 1969, así: a) El hecho generador de la obligación lo constituye la distribución de cigarrillos por una "persona, firma o empresa" dentro de una determinada zona geográfica, en forma única o en concurrencia con otros distribuidores, ya sean mayoristas, intermediarios o vendedores al detal (art. 1º, parágrafo Decreto 214 de 1968). b) El momento de ocurrencia de dicho evento se fijó en el de la entrega real o simbólica de los productos por parte de los distribuidores o los vendedores (ib. art. 4º, ine. 1º). c) La base de liquidación del gravamen es el precio de distribución, sin deducir descuentos o bonificaciones y sin incluir los impuestos sobre consumo de tabaco y sobre ventas, que deben formar parte del valor total que paga el cliente en la forma, estado y lugar de la distribución (arts. 19 y 3º, inc. final). d) Para los cigarrillos, la tarifa es del 100% del precio de venta, sin consideración al empaque, al peso o a la presentación, salvo que en su elaboración se emplee tabaco extranjero importado, caso en el cual, la tarifa es del 10% del precio de venta (Decreto 1626 de 1951, art. 4º Ley 4º de 1983 art. 7º). La distribución de picadura, rapé o chinú de fabricación nacional, se gravó con una tarifa del 40%, sobre el precio de venta (Decreto - ley 1626 de 1951, art. 49). e) Son responsables del pago de los impuestos, en forma solidaria, los fabricantes y los distribuidores (Decreto E. 284 de 1969, art. 4º, inc. 2º). Para los

fines del control administrativo del cumplimiento de la obligación por parte de los responsables, el mismo decreto les impuso el deber formal de comunicar por escrito a las autoridades de rentas departamentales, intendencias o comisariales, el precio de distribución de cada una de las marcas que expenden, así como las modificaciones a dichos precios (ib. arts. 4º y 3º ine. 1º). Sostiene el libelista que la proposición jurídica enunciada en el artículo 1º de la Ley 19 de 1970, es incompleta y necesita complementarse con el señalamiento oficial del precio más alto en el mercado de los cigarrillos de producción nacional, con el fin de conocer las variaciones en la base gravable. Y que el acto que declare cuál es dicho precio, debe ser notificado, para producir efectos, según las previsiones de los artículos 52 a 55 del Código de Régimen Político y Municipal. Como las resoluciones que le impusieron un mayor valor a pagar a la demandante no fueron precedidas de tales requisitos, resultan violatorios de las normas invocadas y desnaturalizan el tributo previsto en ley como de consumo, por cuanto el importador tiene que asumir la carga impositiva sin posibilidad de trasladarla al consumidor. Al respecto, considera la Sala que, dada la expresa remisión de la Ley 19 de 1970, al régimen del impuesto departamental sobre el consumo de tabaco vigente al momento de expedición de aquella, los correlativos deberes, derechos y facultades de la administración y de los responsables, sujetos activo y pasivo de la relación jurídica tributaria que surgen del artículo 1º de dicha ley, son los señalados en las normas que acaban de analizarse.

Pero como es obvio, sus previsiones deben acomodarse a la natural función económica que cumplen los obligados: para el caso de los productores es fácil comprender que siendo ellos mismos quienes fijan el precio de venta (hay libertad de precios) y estando el impuesto ligado a este, es apenas elemental que ellos mismos están en capacidad de cumplir en forma inmediata y automática la ley, aplicando al precio de venta la tarifa del impuesto que corresponda según sea la procedencia del tabaco utilizado. Pero cuando la empresa sólo distribuye cigarrillos extranjeros y por tanto, no está en capacidad de fijar precios de los cigarrillos de producción nacional, necesita de algún comunicado oficial sobre las variaciones en estos últimos para poder liquidar y cobrar el impuesto. Si la base del impuesto no es un factor que está bajo su control ni conocimiento, las autoridades fiscales tienen el deber de comunicárselo en forma segura y oportuna. Es pertinente recordar que, en el año de 1971, el Gobierno Nacional expidió el Decreto número 8, reglamentario de la Ley 19 de 1970, que fijó el valor del gravamen que debían pagar los cigarrillos importados, teniendo en cuenta el que para entonces pagaban los cigarrillos nacionales de mayor precio, y autorizó a la Dirección General de Impuestos Nacionales, para modificarlos cada vez que comprobara un aumento en los precios de los cigarrillos de producción nacional (arts. 2º y 14). Esta Corporación en sentencia de febrero 2 de 1976, expediente 3832, consideró que el Gobierno no podía adoptar tales previsiones y las anuló, entre otras razones por las siguientes: "11. La Ley 19 de 1970 no sólo confirmó la existencia del impuesto

nacional sobre el consumo de tabaco, de procedencia extranjera, sino que indicó la tarifa cuando dijo que ese impuesto sería igual si de consumo departamental "que paguen los cigarrillos de producción nacional de mayor precio". Estando fijada la tarifa del impuesto, mal puede el gobierno con el pretexto de ejercer la potestad reglamentaria, señalar tarifa alguna y menos tarifa diferente, mayor o menor que la indicada en la ley. Es de la esencia de la potestad impositiva del Estado, que el estatuto que adopte las contribuciones, defina con claridad la causa del tributo, las personas obligadas y la tarifa. La Ley de 1970 cumplió esas condiciones y por tanto carece de objeto el reglamento en cuanto hace a cualquiera de las calificaciones esenciales de la ley tributaría" (Anales primer semestre de 1976). Es fácil comprender el vacío que dejó este fallo en cuanto al ,modus operandi en especial de los responsables que no eran productores simultáneamente y que por tanto no estaban en capacidad de establecer los precios de los cigarrillos nacionales. Pero las autoridades debían proveer de algún sistema que divulgara precio más alto a fin de que todos ajustaran el cobro del impuesto a la nueva base que resultara del mercado. Ese problema hoy está superado al encargar al INCOMEX de certificar el valor CIF de los cigarrillos extranjeros, según lo dispone el artículo 136 del Decreto 1222 de 1986. Finalmente, la Sala comparte el argumento del apoderado de la actora, respecto de que la comunicación telefónica no es el medio legalmente idóneo para notificar actos de la Administración. Está probado que la Compañía Colombiana de Tabaco comunicó el 14 de abril

de 1986 al secretario de Hacienda del Distrito sus nuevos precios de distribución para sus productos (Royal e Hidalgos) y por ende la base para liquidar el impuesto, pero esta comunicación, que obviamente la conocían en forma inmediata sus propios clientes y distribuidores, no fue comunicada a la demandante la cual no tenía por qué conocerla en forma inmediata (15 de abril), como lo consideró el Distrito al reaforar en el mes de junio los impuestos sobre las ventas de 15 de abril al 31 de mayo. Como conclusión se revocará la sentencia apelada y se accederá a las peticiones en cuanto al monto del gravamen y devolución del exceso pagado, según recibo número 105442 de 21 de junio de 1982. No se condena al Distrito a reconocer interés a título de lucro cesante, por cuanto el acto no señala ninguna norma especial que lo permita y la sentencia invocada de esta misma Sección Cuarta (Nº 770 de julio 3 de 1981), se refiere a Impuestos Nacionales y con relación al artículo 31 del Decreto extraordinario 2821 de 1974. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º Revócase la sentencia apelada. 2º Declárase que la actora Distribuidora Colombiana Ltda., con Registro Mercantil 1452 de Bogotá y Nit 99.301.163 sólo está obligada a pagar al Distrito Especial de Bogotá, por concepto de impuesto sobre consumo de cigarrillo

extranjero en el período de abril y mayo de 1986, la cantidad de seis millones ochocientos diez y ocho mil trescientos trece pesos ($ 6.818.313). 3º Como consecuencia, el Distrito Especial de Bogotá, previos los trámites administrativos vigentes, devolverá a la citada compañía, la cantidad de un millón cuarenta y cuatro mil setecientos cuarenta y un pesos con sesenta centavos ($ 1.044.741.60), que pagó de más según recibo número 105442 de 21 de junio de 1982. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. (Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha). Consuelo Sarria Olcos, presidente; Jaime Abella Zárate, José Ignacio Narváez García, Carmelo Martínez Conn, ausente. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.