CE-SEC4-EXP1989-N0160

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / BASE GRAVABLE / DOBLE TRIBUTACION Doctrinariamente no se puede afirmar que se produce una doble tributación porque la falta de uno de sus elementos esenciales cual es la identidad del sujeto activo, puesto que se trata de distintos municipios, sí se produce en realidad un incremento ficticio y final de la base gravable en cabeza del mismo sujeto: una vez en el municipio en donde tiene la fábrica y otra en aquellos en donde distribuye sus productos. (Ejercicio fiscal de 1980). IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO Base para la actividad industrial, reitera jurisprudencia para excluir ventas gravadas en otros municipios en donde está la fábrica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE Bogotá, D. E., catorce (14) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0160

Actor: CEMENTOS EL CAIRO S.A

Demandado: MUNICIPIO DE MONTEBELLO

Referencia: EXPEDIENTE NUMERO 0160 IMPUESTOS (INDUSTRIA Y COMERCIO) FALLO Una vez reconstruido el expediente original que fue destruido en el nefando asalto al Palacio de Justicia en noviembre de 1985, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la Sociedad Cementos El Cairo S. A., con domicilio en Medellín, contra la sentencia de 13 de septiembre de 1982 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

El fallo apelado fue adverso a las pretensiones de la demanda, tendientes a lograr la modificación de la liquidación del impuesto de industria y comercio por el ejercicio de 1980, determinado por el Municipio de Montebello, lugar donde se encuentra la planta fabril de la actora. La liquidación que se dijo practicada conforme a los ordenamientos del Acuerdo 12 de 6 de agosto de 1977 estatuto orgánico de tal impuesto en Montebello fue impugnada básicamente con los siguientes argumentos: para el aforo del gravamen sólo puede tomar en cuenta el valor total de las ventas de cemento efectuadas dentro de los límites territoriales, previa deducción de la suma que corresponda a la actividad minera, la cual está exenta del impuesto (Ley 33/16); al gravar como lo hizo del total de las ventas brutas, incurrió en ilegalidad puesto que gravó tanto la parte del proceso productivo que se realiza fuera de su jurisdicción territorial, como también las ventas cumplidas más allá de sus límites, propiciando así una doble imposición. Sobre este particular la misma sentencia da cuenta del documento aclaratorio de la empresa certificado por el revisor fiscal que arroja las siguientes informaciones: Producto Lugar de la venta Toneladas Valor Cemento Medellín 344.373.221 627.885.198.97 Cemento Montebello 75.644.200 134.498.055.15 Caliza Montebello 6.705,900 1.676.475.00 Cemento Consumo en fábrica 96.200 82.093.23

Total ventas: 764.141.322.35

También se impugnó la liquidación por vicios en el trámite administrativo y falta de

motivación de la resolución que cerró la vía gubernativa. Con apoyo en concepto del fiscal desfavorable a la demanda, el a quo negó las pretensiones en forma similar al fallo correspondiente a la demanda que sobre el mismo tema presentó por el año de 1979, a saber: El trámite administrativo se ciñó a las previsiones del Acuerdo 12 de 1977 que, se encontraron ajustadas a las del Decreto 2733 de 1959 (sentencia de 25 de julio de 1980) y la Resolución 002 de 1980 se encontró suficiente aunque con tímida motivación.

El concepto fiscal: La Fiscal Sexta doctora Dolly Pedraza de Arenas en análisis que parcialmente compartirá la Sala, descarta los cargos relativos al procedimiento gubernativo, a la falta de motivación de la Resolución 002 de 1980 y a la subsistencia de la prohibición de gravar la extracción de los bienes muebles o semovientes, según el artículo 4° de la Ley 33 de 1916.

Es de la misma opinión del Tribunal respecto a la legalidad del cobro del impuesto por la actividad industrial sobre el total de las ventas brutas, sin distingos y a favor del municipio en donde se encuentre ubicada la fábrica. Inicia el análisis de la situación precisando conceptos sobre la "materia imponible" constituida por la actividad industrial, comercial o de servicios; "la base imponible" como elemento que sirve para cuantificar el gravamen valorando la materia imponible y afirmando que la "territorialidad" del tributo se predica de la materia imponible no de la base gravable. Hechas estas precisiones, manifiesta que "es evidente que un municipio

no puede gravar hechos que no se realicen en su territorio, pero sólo puede entenderse que grava hechos extraños a él cuando la materia imponible (hecho gravado) se realiza fuera de sus límites. Si la actividad industrial, comercial o de servicios (hecho gravado) se realiza dentro del municipio, el gravamen procede independientemente del sitio en que se realice el hecho constitutivo de la base gravable. "Resulta entonces diferente el tratamiento que debe darse a la actividad comercial del que se impone para la actividad industrial. Para la actividad industrial, si ésta acaece dentro del municipio, la cuantificación no tiene en cuenta el sitio de la comercialización, que sí es determinante para la actividad comercial, toda vez que si las ventas se realizan fuera del territorio del municipio, la actividad comercial es foránea y no puede gravarse legítimamente". Considera por otra parte, que el problema de la doble tributación es más teórico que real, pero si realiza actividad industrial en un municipio tributará en él como industrial y si comercializa en otros, tributará en éstos como comercial. Critica un fallo de esta misma Sección (núm. 129 junio 5 de 1987) que se allegó al expediente por considerar que en él se confundieron los elementos del impuesto: "la materia imponible es la que debe gravar la municipalidad y ella es la actividad, no la venta ni el consumo. Si bien en la actividad comercial coincide ésta con la venta, en la industria se diferencia y la comercialización sólo se tiene en cuenta para la determinación de la base gravable, una vez realizado el hecho imponible".

Consideraciones de la Sección: 1° Proceso gubernativo incorrecto.

El cargo de ilegalidad del procedimiento señalado en el Acuerdo número 12 de 1977 y seguido en este proceso no es aceptable, no sólo por presumirse legal al

tenor de lo dispuesto por el artículo 192 de la Constitución Nacional, sino porque según información del mismo Tribunal constituye cosa juzgada por haber sido denegada su nulidad en acción pública en fallo de 25 de junio de 1980 del mismo Tribunal, en el cual se debió su contrariedad con el artículo 19 del Decreto 2733 de 1959. 2° Ausencia de motivación del acto. Si bien es cierto que los muy sintéticos considerandos de la Resolución número 002 de 1980 no estuvieron a la altura y digna atención del alegato y de las pruebas de la actora, no puede llegarse a la conclusión de una ausencia total de motivación. Los considerandos para denegar el recurso de reposición consignada en ella no obstante su simplicidad, son entendibles. 3° Exoneración a la extracción de bienes. La jurisprudencia ha reiterado que el artículo 3° de la Ley 29 de 1963 reguló para el futuro las exoneraciones del impuesto de industria y comercio que podían conceder los concejos municipales, precisando además que en cuanto a las prohibiciones de gravar sólo subsistían los consagrados en las Leyes 26 de 1904 y 20 de 1946 sobre gravámenes a la producción agrícola y ganadera y el tránsito de productos alimenticios. No estando mencionada la del artículo 4° de la Ley 33 de 1916 alegada por la actora, no es posible acceder a su pretensión. 4° Base del impuesto de industria y comercio en el caso de la actividad industrial. Para la Sala ha sido clara la necesidad de no confundir elementos con figurativos del gravamen de tanta trascendencia como la "materia y la "base" imponibles: la

primera constituida por el ejercicio de una actividad económica y la segunda como elemento adoptado para valorarla o medirla. Pero también ha tenido presente otros elementos como el "sujeto pasivo" respecto del cual se predica la realización del hecho imponible, y en cuya cabeza debe reunirse la obligación tributaria en su condición de contribuyente y la medida proporcional al hecho generador que establezca la ley. En consideración a tales elementos también ha estimado que el factor de la territorialidad o competencia limitada de las entidades municipales no puede influir hasta el extremo de justificar un tratamiento diferente a la actividad industrial de la actividad comercial o de servicios, con el resultado práctico de una elevación del gravamen total en cabeza del mismo sujeto, producida por un doble, triple o múltiple cómputo en la base.

43. Anales Aunque doctrinariamente no se puede afirmar que se produce una doble tributación porque falta uno de sus elementos esenciales cual es la identidad del sujeto activo, puesto que se trata de distintos municipios (independientes jurídica y físicamente), sí se produce en la realidad un incremento ficticio y final de la base gravable en cabeza del mismo sujeto: una vez en el municipio en donde tiene la fábrica y otra en aquellos en donde distribuye sus productos. La multiplicidad de gravámenes en distintos municipios sobre la misma "base o medida, constituida por el ingreso por ventas de un mismo contribuyente, es un fenómeno real que mal puede desconocerse en la labor jurisdiccional de interpretación.

Tales circunstancias son en apretado resumen las que han movido a la Sala a

aceptar en casos concretos la exclusión de la base imponible de industriales algunos de sus componentes. Se recuerdan los siguientes: Juicio número 854 fallo de 12 de julio de 1968 (Anales/68 Tomo 75); expediente número 0129, junio 5 de 1987 actor: Cementos El Cairo; número 0163 fallo de 11 de marzo de 1988 el mismo actor; número 0236 de octubre 21 de 1988, fábrica de Café La Bastilla. Con base en el criterio expresado y justificativo de la jurisprudencia ya reiterada, la Sala procede a examinar los principales aspectos probatorios del caso que se resuelve en esta oportunidad. Dan cuenta los autos que los datos inicialmente transcritos en esta providencia sobre cantidades, valores y lugares de ventas certificadas por el revisor fiscal, fueron confirmadas por los peritos que designó el Tribunal, con base en los cuales la Sala acepta el cargo de violación del Acuerdo 12 de 1977 (en especial su art. 1°) de Montebello, en razón de haber computado dentro de la base las comprobadas "ventas en Medellín, respecto a las cuales el revisor fiscal de la Compañía de Cementos Argos S. A., certifica haber pagado al Municipio de Medellín $ 2.489.505 por cuenta de Cementos El Cairo S. A. En consecuencia, toma los demás datos como elementos integrantes de la base, sin excluir los de consumo interno y caliza, así: Ventas en Montebello Tons. 75.644.2 $ 134.493.538 Para el consumo interno " 96.2 82.093 Caliza vendida " 6.705.9 1.676.475

Total ventas $ 136.252.106 136.252.106/12 x 4 por mil = 45.417 mensual Total anual $ 545.008 A folios 102 a 115 existen fotocopias autenticadas por notario de los comprobantes de caja de la Tesorería de Montebello que acreditan pagos y abonos al impuesto de industria y comercio por el año de 1980 así: Número Fecha Período Valor Día Mes Año 6038353 5 12 80 Diciembre 80 $ 254.713.94 6038135 6 11 80 Noviembre 254.713.94 6037977 10 10 80 Octubre 254.713.94 6037756 8 9 80 Septiembre 254.713.94 6037487 9 8 80 Agosto 254.713.94 6037183 3 7 80 Julio 254.713.94 6036991 9 6 80 Junio 254.713.94 6036605 8 5 80 Mayo 195.133.00 6036835 29 5 80 En mayo (Mayor valor) 297.904.70 6036465 24 4 80 Recargos ── o ── 6036380 17 4 80 Abril 195.133.00 5568427 6 3 80 Marzo 195.133.00 5567998 7 2 80 Febrero 195.133.00 5567495 7 1 80 Enero 195.133.00

TOTAL $ 3.056.567.28

Como se liquida a su cargo 545.008.00 Resulta un saldo a su favor de $ 2.511.559.28 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo en su Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1° Revócase la sentencia de 13 de septiembre de 1982 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en el juicio de revisión del impuesto de industria y comercio que por el año de 1980 le liquidó el Municipio de Montebello a la demandante Cementos El Cairo S. A., con domicilio en Medellín. 2° En su lugar Revisase la mencionada liquidación y Fíjase en cuarenta y cinco mil cuatrocientos diez y siete pesos ($45.417) mensual, para un total de quinientos cuarenta y cinco mil ocho pesos moneda corriente ($545.008.00) el mencionado gravamen por el ejercicio de 1980, conforme a la liquidación incluida en la parte motiva. 3° Mediante los trámites administrativos de rigor la Tesorería Municipal de Montebello (Antioquia) Devolverá o abonará en cuenta a la sociedad Cementos El Cairo S. A., (Registro Mercantil 21-01128-4 de Medellín) la suma de dos millones quinientos once mil quinientos cincuenta y nueve con veintiocho centavos ($2.511.559.28) como exceso de lo pagado o abonado por concepto de impuesto de industria y comercio por el año de 1980 según la liquidación y recibos de pago indicados en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en Sesión de la fecha.

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE Presidente de la Sala ausente

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLEOS JORGE A

TORRADO TORRADO SECRETARIO DE LA SALA