CE-SEC4-EXP1989-N0386

ACTIVIDAD COMERCIAL - Supermercados y almacenes de departamento / SUPERMERCADO y ALMACEN DE DEPARTAMENTO - Concepto y características / SUPERMERCADO y ALMACEN DE DEPARTAMENTOCriterios de clasificación conforme al Decreto 950 de 1975

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN Bogotá, D. E., diecisiete (17) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 0386

Actor: PABLO J. CACERES CORRALES

Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA Referencia: EXPEDIENTE NUMERO: 0386. ASUNTOS MUNICIPALES. FALLO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del Distrito Especial de Bogotá (fl. 54), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que acogió las peticiones de la demanda para que se anule la expresión "supermercados" contenida dentro del Código 236 del artículo 2º del Decreto 950 de 1975 emanado de la Alcaldía Mayor de Bogotá,

D.E. El expediente fue reconstruido por auto de diez (10) de diciembre de 1987: Por tanto procede desatar el recurso interpuesto.

Antecedentes: Haciendo uso de la facultad reglamentaria el alcalde mayor de Bogotá, D. E., el 8 de septiembre de 1975, profirió el Decreto 950 "por el cual se reglamenta el Acuerdo número 10 de 1974".

En uso de la acción de nulidad establecida por el artículo 66 de la Ley 167 de 1941, el doctor Pablo J. Cáceres Corrales, obrando en su propio nombre solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que "declare la nulidad del artículo 2º del Decreto 950 de 1975 (septiembre 8)..." pero sólo la expresión "supermercados" que hace parte de la frase código "236 almacenes de departamento. Incluye establecimientos tales como supermercados, comisariatos y similares". En su demanda consideró como violados, explicando el concepto de la violación, el Acuerdo 10 de 1974 del Concejo Distrital en sus artículos 13, 16 y 18 así como el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal. En la sentencia el tribunal hace la diferenciación entre lo que debe entenderse por supermercados y almacenes de departamentos para llegar a la conclusión de que los primeros son los dedicados, por lo general, a la venta de productos alimenticios, mientras que los almacenes por departamentos, requieren control especial, contabilización separada por cada actividad para determinar la eficiencia de cada ramo y verificar si los responsables se ajustan a la política de las directivas. Existen los departamentos de compras y de crédito en esa condición, no como una simple sección con el fin de registrar las inversiones y el control de la clientela que usa el crédito. Al contrario en los supermercados, se expenden productos alimenticios de consumo diario, y otros conexos que forman la canasta familiar tales como artículos para aseo personal, artículos de limpieza y otros. Concluye el a quo expresando que al proceder el alcalde al clasificar a los supermercados con

el código 236, almacenes por departamentos (art. 2º, Decreto 950 de 1975) se han violado los artículos 16 y 18 del Acuerdo número 10 de 1974 debiendo catalogarlos como tiendas de productos alimenticios con tarifa del 2.4 por mil y no como lo hizo fijándoles tarifa del 5.3 por mil correspondiente a almacenes de departamentos. Parte impugnadora. El Distrito Especial de Bogotá por medio de apoderada, discrepa del criterio del tribunal alegando que como almacenes de departamentos operan un sinnúmero de establecimientos comerciales con secciones dedicadas a ofrecer productos, víveres, frutas, carnes, mantequilla, queso, etc., pero también tienen dedicados al expendio de elementos de limpieza, jabones, perfumería y revistas, que es diferente a lo que se podría llamar tiendas de productos alimenticios, pues en esos establecimientos también se expenden rancho, licores y cigarrería, por lo cual no se les puede catalogar como tiendas de productos alimenticios, para negar que se esté violando el artículo 13 del Acuerdo número 10 de 1974, finaliza diciendo que comparte el salvamento de voto de Mercedes Salgado de Gutiérrez y que es el artículo 16 del Acuerdo 10 de 1974 el que las erige en almacenes de departamentos. Argumenta que siendo el Acuerdo 10 de 1974 el que los denominó almacenes de departamentos, el artículo 2º del Decreto 950 de 1975 no sobrepasó el acuerdo reglamentado.

Ministerio Público: Conceptúa que el mayor volumen de ventas determina la actividad predominante. No se puede aplicar el principio de la igualdad en la

determinación de las cargas tributarias, pues la técnica del acuerdo protege el bien común y el desarrollo integral de la economía de consumo de los bienes indispensables para la supervivencia de los seres humanos. La ley mira la capacidad de servir los diferentes objetos de la política económica, sin olvidar la necesidad de dotar de recursos al fisco y buscar tina equitativa dirección de la economía. Considera que los diferentes regímenes comerciales que componen el Acuerdo 10 de 1974 se fundan en razones de equidad para obtener una sana política económica y encierra un principio de filosofía del equilibrio indispensable para desarrollar las fuerzas productivas y de racionalización del proceso productivo. Esa diferenciación se refleja en la división y trato dado por el acuerdo a los almacenes de departamentos y a los supermercados. Concluye que al examinar el artículo 16 del Acuerdo 10 de 1974, se advierte comportamiento inferior cuando se refiere a las tiendas —productos alimenticios— predominando en ellos el expendio de productos de esta naturaleza, muy distinto al de almacenes de departamentos donde se practica una actividad diferente y rige una explotación económica distinta. Finaliza expresando que al colocar los supermercados en la clasificación de los almacenes de departamentos y no dentro de las tiendas —productos alimenticios — constituye un acto jurídicamente censurable por lo que pide se confirme la actuación del tribunal.

Consideraciones de Sala: El artículo 16 del Acuerdo 10 de 1974 dispone: "A los establecimientos o actividades comerciales se les liquidará el gravamen de acuerdo a la siguiente

tarifa: Actividad comercial. Almacenes de departamentos. Tarifa 5.3 por mil... Tiendas productos alimenticios 2.4 por mil" y el Decreto 950, artículo 2º los cataloga en la categoría almacenes de departamentos —Código 236— que incluye establecimientos tales como supermercados, comisariatos y similares. Observa la Sala que dentro del mismo artículo 2º del Decreto reglamentario 950 de 1975 el Código 238 "incluye tiendas, productos alimenticios, comprende: Víveres, abarrotes, carnicerías, pollos, pescados, bizcochería y repostería, lonchería, queso, huevos, mantequilla, frutas, legumbres, tubérculos, gaseosas y cervezas". Ya se ha dicho por esta Corporación que el Acuerdo 10 de 1974 conlleva el propósito social de aliviar, dentro de las posibilidades, al consumidor de productos alimenticios liberándolo, así sea en parte, de la carga impositiva trasladada en forma imprescindible a través del precio. Ello se deduce del examen de las tarifas comerciales que fijan en 2.4 por mil, para el mercado de productos alimenticios; 1.4 por mil, para el de productos alimenticios en bruto y una tarifa industrial del 1.8 por mil a la producción de alimentos. El error del Acuerdo 10 de 1974 fue el de clasificar según la organización administrativa y no por los artículos que se expenden porque es evidente que una tienda que expenda artículos alimenticios, puede organizarse por departamentos. El Decreto 950 de 1975 dictado por el alcalde mayor de Bogotá, incluyó los supermercados bajo el Código 236 como "almacenes de departamentos" los que

en la tarifa del acuerdo se gravan al 5.3 por mil, en vez de la tasa del 2.4 por mil que les debe corresponder por cuanto por su actividad se dedican al mercadeo de productos alimenticios, tales como víveres, abarrotes, pollos, pescados, etc., encasillados por el mismo reglamento en el Código 238. "Supermercados" según el Diccionario de la Lengua Española, décima novena edición, Tomo VI, página 230, columna 3º significa: "Establecimiento comercial de venta al por menor en el que se expenden todo género de artículos alimenticios, bebidas, productos de limpieza, etc. y en el que el cliente, que se sirve así mismo, paga a la salida". Encuentra la Sala que los elementos característicos de dichos establecimientos son: Expendio al por menor o menudeo o al detalle; Lo que se vende o materia objeto de mercadeo, son productos alimenticios, tales como leche, víveres, abarrotes, verduras, frutas, carnes, tubérculos, etc. Junto con los anteriores se expenden artículos de limpieza, aseo y otros; Posibilidad de libre escogencia por el comprador en forma directa del producto y por su propia mano que va adquirir; Ordenación racional y funcional de los artículos en los distintos mostradores o escaparates generalmente abierto, y; Cancelación del valor de lo escogido en las cajas instaladas a la salida. Las anteriores características, indican, dentro de un ordenado y lógico razonamiento, que tales supermercados deben incluirse en el Código 238 del artículo 2º del Decreto 950 de 1975 y no dentro del 236 ibídem almacenes de

departamentos clasificados y considerados acertadamente por la administración distrital en la circular número 002 de julio 22 de 1979, así (fl. 17): "Se entenderán como almacenes de departamentos y se les aplicará por ende la tarifa correspondiente a aquellos que por su gran volumen y por su forma de venta al público, clasifican y especializan en secciones, dentro de un mismo local comercial los diferentes productos de acuerdo a su uso, destinación, etc., con el objeto de llegar al comprador de una manera más eficaz. En los almacenes de departamentos cada sección por separado podría dentro de su campo, operar de manera independiente; ellos son, por ejemplo; almacenes divididos en sección juguetería, sección ropa, sección artículos eléctricos, etc.". De su lectura se desprenden los elementos esenciales o característicos, a saber: Diversidad de productos para satisfacer diferentes clases de consumidores; División en secciones; c) Satisfacción de varias necesidades tales como vestidos, recreación, vehículos, equipos industriales, etc. Estos establecimientos expenden productos destinados a satisfacer variedad de forma de uso de productos. En los supermercados hay productos destinados a satisfacer la necesidad alimenticia. En los almacenes de departamentos, hay separación física y administrativa. En cada sección opera una caja para cobrar los productos vendidos. En resumen: El destino final de los productos alimenticios vendidos en los supermercados es atender la necesidad primaria relacionada con la subsistencia del ser humano. De lo anterior surgen las diferencias entre los almacenes de departamentos y los supermercados las que indican la no posibilidad de clasificar a los supermercados

dentro de la misma categoría de los primeros, como lo hizo el Decreto 950 de 1975 en su artículo 2º demandado, pues de persistir en ello se viola el Acuerdo 10 de 1974 conforme al cual los supermercados se clasifican como tiendas o expendios para productos alimenticios en razón del destino final de los artículos, la alimentación (art. 16, Acuerdo 10 de 1974). Además del acuerdo citado en su espíritu y contexto general tiende a proteger al consumidor final de alimentos, aliviándole su costo utilizando para ello una tarifa más baja de impuestos de industria y comercio, el que se traslada al consumidor. En el caso cuestionado la incidencia de la tarifa del 2.4 por mil se eleva al 5.3 por mil y se refleja de inmediato en el encarecimiento para quien consume alimentos. Se presenta por tanto, efecto contrario al fin querido y perseguido por los artículos 13 y 16 del Acuerdo 10 de 1974. En otros términos se violan dichos artículos. En estas condiciones la Sala considera que la sentencia apelada debe sostenerse pues la norma acusada hace una clasificación indebida y equivocada de los supermercados en el Código 238 dentro de los almacenes de departamentos en vez de incluirlos, como real y legalmente corresponde, en el Código 238 que comprende a las "tiendas productos alimenticios". De conformidad con lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE, PRESIDENTE DE LA

SALA, EDUARDO LAVERDE TOSCAZO CONSUELO SARRIA OLCOS,

CONJUEZ SALVAMENTO DE VOTO, JORGE A. TORRADO TORRADOSECRETARIO SALA ACTIVIDAD COMERCIAL / SUPERMERCADOS / ALMACEN POR DEPARTAMENTO (Salvamento de voto) El acto demandado al incluir a los supermercados como "almacén por departamento" no violó el Acuerdo 10 de 1974, como lo declaró la sentencia, ni desconoció los fines a que la misma hace referencia en el sentido de que la actividad comercial relacionada con los productos alimenticios no tenga impuestos muy altos, que se trasladen al consumidor, pues en cada caso concreto sería necesario establecer si la mayor proporción de ventas es de productos alimenticios y darle aplicación al artículo 18 del Acuerdo 10 de 1974. SALVAMENTO DE VOTO Consejero ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS Consejo De Estado - Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

Consejero ponente: Carmelo Martinez Conn Referencia: Radicación: 0386. Actor: PABLO J. CACERES CORRALES Con el debido respeto expongo las razones que motivan mi salvamento de voto a la providencia que antecede.

De conformidad con el artículo 16 del Acuerdo 10 de 1974 del Concejo del Distrito Especial de Bogotá, a la actividad comercial realizada por los "almacenes de

departamento" le corresponde la tarifa del 5.3 por mil. La norma demandada parcialmente, el artículo 2º del Decreto 950 de 1975 proferido por el señor alcalde del Distrito Especial de Bogotá, incluyó a los supermercados como "almacenes de departamento". La sentencia afirma que los supermercados no pueden ser clasificados como "almacén de departamentos", porque dicha calificación "... viola el Acuerdo 10 de 1974 conforme el cual los supermercados se clasifican como tiendas o expendios para productos alimenticios en razón del destino final de los artículos, la alimentación (art. 16, Acuerdo 10 de 1974)". Pero, al revisar el citado artículo 16 del Acuerdo 10 de 1974 se observa que en éste, simplemente se clasifican las actividades comerciales gravadas y se les asignan las respectivas tarifas y dentro de esa clasificación se incluyen los almacenes de departamento con una tarifa del 5.3 por mil y las tiendas y productos alimenticios con tarifa del 2.4. Ni en dicho artículo, ni en ninguna otra norma del acuerdo citado se hace referencia ni se definen los supermercados y mucho menos se menciona lo relacionado con el destino final de los productos que allí se comercializan y en dichos términos, no es posible afirmar que cuando el decreto parcialmente demandado incluye los supermercados como almacén de departamento, viola la norma superior. Y no es posible tal conclusión, porque los supermercados bien pueden adquirir la calidad de "almacén de departamento" si tienen clasificados y especializados en secciones los diferentes productos para la venta, de acuerdo con su uso, destinación, etc. aspecto que deberá verificarse en cada caso concreto.

Es cierto que en los supermercados la mayor proporción de productos que se comercializan son productos alimenticios y para efectos de establecer la tarifa correspondiente el artículo 18 del mismo Acuerdo 10 de 1974, dispone: "Artículo 18. Cuando en un establecimiento se ejerzan dos o más actividades comerciales, que conforme el artículo 16 le corresponden dos o más tarifas, se liquidará según la actividad predominante, aplicando la tarifa correspondiente a ésta al promedio mensual de ventas u operaciones brutas, previa la demostración por parte del interesado, mediante relación del volumen de operaciones brutas expresada en moneda legal colombiana durante el último año gravable y de los elementos que a juicio de la división de impuestos sean necesarios. A falta de comprobación suficiente, se gravará por la tarifa más alta". De acuerdo con dicha norma, si al supermercado le corresponde una tarifa del 5.3 por mil como almacén de departamento y la del 2.4 por comercializar productos alimenticios, en cada caso específico deberá aplicarse la tarifa que corresponda a su actividad predominante, aplicada al promedio mensual de ventas. Así las cosas, el acto demandado al incluir a los supermercados como "almacén por departamento" no violó el Acuerdo 10 de 1974, como lo declaró la sentencia, ni tampoco desconoció los fines a que la misma hace referencia en el sentido de que la actividad comercial relacionada con productos alimenticios no tenga impuestos muy altos, que se trasladen al consumidor, pues tal como se anotó, en cada caso concreto sería necesario establecer si la mayor proporción de ventas es

de productos alimenticios y darle aplicación al citado artículo 18 del Acuerdo 10 de 1974. Como el Decreto 950 de 1975 en su artículo 2º no desconoció, ninguna norma contenida en el Acuerdo 10 de 1974, la sentencia del a quo ha debido revocarse y en su lugar denegar las súplicas de la demanda.

CONSUELO SARRIA OLCOS