CE-SEC4-EXP1989-N0517

SUPERINTENDENCIA BANCARIA / COMPETENCIA / POLICIA ADMINISTRATIVA La Superintendencia Bancaria tiene competencia de carácter preventivo, para calificar a los directivos de las entidades financieras, durante todo el tiempo de su existencia, competencia que implica un alto grado de discrecionalidad. ACTO ADMINISTRATIVO - Motivación Todo acto administrativo que afecte a particulares, debe expresar, a sí sea en forma sumaria, sus motivos, no siendo válida la afirmación de que los actos que emanan de una competencia de carácter discrecional no deben motivarse, pues, por el contrario, es en éstos en los que precisamente, por el amplio margen de apreciación subjetiva del funcionario que lo expide, resulta de mayor trascendencia la expresión manifiesta de la causa que originó la decisión administrativa, para poder establecer su proporcionalidad con los hechos y circunstancias que le sirven de causa, Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., cinco de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 0517. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho del oficio número 25815 y la Resolución número 5157 de 1984 proferidos por la Superintendencia Bancaria.

Actor: Pablo Michelsen Niño. Fallo.

Habiéndose cumplido el trámite de reconstrucción del expediente, procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda presentada, mediante apoderado judicial por el señor Pablo Michelsen Niño, en la cual solicita se declare la nulidad del

oficio número 25815 dirigido por el superintendente bancario segundo delegado, al gerente general de la Compañía de Financiamiento Comercial Grancolombiana de Promociones S. A., PRONTA y la Resolución número 5157 de 16 de octubre de 1984 del superintendente bancario y que se declare también que el señor Pablo Michelsen Niño " ... no está vetado para ocupar cargo de administrador en las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, por los motivos señalados por esa entidad en el oficio y en la resolución cuya nulidad se solicita".

Antecedentes: El señor Pablo Michelsen Niño fue elegido miembro de la junta directiva de la Compañía de Financiamiento Comercial Grancolombiana de Promociones S. A., PRONTA, en la reunión de asamblea general de accionistas de dicha sociedad, realizada el 30 de marzo de 1984.

El acta correspondiente fue remitida a la Superintendencia Bancaria y dicha dependencia, mediante el oficio número 25815 de 26 de junio de 1984 dirigido al representante legal de PRONTA S. A.Y comunicó su decisión de " ... considerar procedente abstenerse de autorizar, por ahora y mientras tales actuaciones no concluyan definitivamente, la posesión del señor Pablo Michelsen Niño como miembro de la junta directiva de PRONTA S. A...." El señor Michelsen Niño, en su propio nombre solicitó la reconsideración de la anterior determinación y dicha solicitud fue decidida negativamente mediante Resolución número 5157 de 16 de octubre de 1984, previa una extensa motivación.

Estos son los actos demandados.

Argumentos de la demanda: Se citan como disposiciones violadas las siguientes: Ley 45 de 1923: artículos 27 y 92.

Constitución Nacional: artículos 20 y 26.

Pacto internacional de derecho económicos, sociales y culturales (3 de enero de 1976) y pacto de derechos civiles y políticos, aprobados por la Ley 74 de 1968 y ratificados el 29 de octubre de 1969. Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, aprobado por la Ley 16 de 1972. El concepto de la violación de las normas citadas, planteado por el actor puede sintetizarse así:

1. Inaplicabilidad del artículo 27 de la Ley 45 de 1923, por cuanto dicha norma se refiere al caso de la fundación de un banco, y a la aprobación del acta correspondiente, aplicable, quizás, a las otras sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria pero que no se refiere a los administradores elegidos con posterioridad.

2. Falsa motivación: porque si se aceptare que la Superintendencia tiene facultad para no dejar posesionar a un administrador, esa facultad sería discrecional y no se necesitaría motivar su decisión.

En el caso de autos, la decisión demandada fue "producto de una motivación de tipo fáctico que no puede conducir a la decisión tomada sin que sea motivo de controversia por parte del interesado, por una parte y sin que se hayan establecido plenamente los hechos base de la determinación". Dichos motivos no se refieren a actuaciones pasadas del señor Michelsen Niño,

sino a probables actuaciones futuras. . . Por ello, afirma que los actos demandados impusieron una verdadera sanción al interesado, sin que éste hubiera tenido oportunidad de controvertir los hechos que sirvieron de motivos para proferirlos, lo cual implica la violación del. artículo 26 de la Constitución Nacional.

3. Violación del artículo 26 de la Constitución Nacional porque el señor Michelsen Niño "no fije sancionado después de proceso alguno.

Insiste en que "si la facultad es discrecional no lo habría violado, pero al motivar la determinación, ha debido dar traslado al interesado para, de acuerdo con el proceso administrativo policivo, tuviera oportunidad de defenderse".

4. Violación de los tratados internacionales por cuanto según estos no podrán establecerse diferencias entre las personas, por ninguna razón y al aplicar sanción a un accionista de CINGRA S. A.Y y no hacerlo a otro u otros se desconocen dichas disposiciones.

Alegatos de conclusión:

1. El señor apoderado del actor oportunamente presentó su alegato de conclusión, e insiste en los argumentos propuestos en la demanda y anota que: La facultad discrecional que le atribuye el artículo 27 ese la Ley de 1923 al superintendente bancario sólo puede aplicarse para la aprobación o rechazo de la fundación de un banco o de una entidad sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, pues de lo contrario sólo podrían ser directores las personas que contaran con la simpatía y la aprobación del superintendente y si la voluntad de los accionistas se encuentra supeditada P, la aprobación del

gobierno, se llegaría a la responsabilidad gubernamental por los actos de los directores o administradores. Los directores y administradores deben posesionarse ante el superintendente bancario para que exista información ante el público de quiénes son los administradores de las entidades respectivas. Si se acepta en gracia de discusión que el superintendente bancario está facultado para calificar la habilidad de los directores y administradores de las entidades sometidas a su vigilancia, dicha facultad es reglada y debe ser motivada en hechos a la calificación. Esto de acuerdo con los artículos 91, 93 y 27 de la Ley 41 de 1923. En el caso de autos, la decisión de no dar posesión al actor se basó en la existencia de algunas investigaciones pendientes, sin que se supiera exactamente " ... cuáles fueron los hechos que ha debido enfrentar el doctor Michelsen Ñiño.. ." y aunque se acepta que el citado señor, no fue objeto de sanción, la Superintendencia le negó la posesión. Alega que en las decisiones de la Superintendencia " ... están en juego temas extralegales y que se negó la posesión del señor Michelsen Niño, por ser hijo de jaime Michelsen Uribe.

2. El señor representante de la superintendencia Bancaria en su alegato final, argumenta: De conformidad con el artículo 27 de la Ley 45 de 1923, el superintendente bancario tiene facultad para tomar todas las medidas previas y necesarias para autorizar el funcionamiento de un establecimiento bancario y dicha facultad no se limita al momento de su fundación sino que, se extiende mientras esté en funcionamiento y para efectos de la posesión de sus directores y administradores.

Respalda la anterior afirmación en el concepto OJ 103 de la oficina jurídica de la Superintendencia Bancaria según el cual, por la trascendencia que la actividad desarrollada por los establecimientos de crédito en general y su incidencia en diferentes sectores de la comunidad se establece una estrecha vigilancia por parte del Estado, ejercida por el superintendente bancario; y de conformidad con los artículos 27, 93 y 95 de la Ley 45 de 1923, dicha entidad tiene una competencia discrecional para establecer el carácter, la responsabilidad e idoneidad de quienes pretenden ejecutar negocios bancarios, lo cual no puede confundirse con las situaciones de incompatibilidad, restricción y prohibición desarrolladas a través de diversas normas, pues estas están expresamente consagradas en la ley. Según el citado concepto esa función de vigilancia en el tema cuestionado tiene dos manifestaciones diferentes: una facultad discrecional para establecer la moralidad, idoneidad y confianza de quienes van a realizar la actividad crediticia y una facultad reglada para determinar si estos directores y administradores están cobijados por una inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de las previstas en la ley. En cuanto a la alegada falsa motivación, se precisa que el hecho de que la competencia ejercida implique un amplio grado de discrecionalidad, no exime a la autoridad de motivar sumariamente su decisión, de acuerdo con el artículo 36 del Decreto 01 de 1984. Agrega que los motivos invocados en los actos demandados están comprobados. No se puede confundir el contenido de los actos demandados con una sanción, pues esta -Implica un procedimiento disciplinario para comprobar una falta que

amerite la utilización de poderes represivos lo que no se presenta en el caso de autos. No hubo violación de los Tratados Internacionales invocados por el actor, por cuando no se trataba de casos iguales, toda vez que el señor Pablo Michelsen Niño aún no se había posesionado, mientras que los otros accionistas de 'CINGRA S. A., ya se encontraban ejerciendo los respectivos cargos como directores o administradores de entidades vigiladas por la Superintendencia.

Concepto fiscal: La señora Fiscal. Sexta de la Corporación, considera que deben negarse las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes planteamientos: Según los artículos 27, 93 y 95 de la Ley 45 de 1923, la Superintendencia Bancaria, tiene "-,a función de calificar a los directivos elegidos en cualquier tiempo, como un requisito para que puedan entrar a ejercer sus funciones.

Afirma que otra interpretación implicaría dejar sin efectos el artículo 27 de la citada ley y precisa al respecto: "La naturaleza pública, del servicio que prestan las entidades financieras y su connotación dentro de la vida económica del país exigen que la autoridad vale por la seriedad de su manejo impidiendo que en cualquier tiempo tengan ingerencia en él, personas que por algún motivo no ofrezcan la suficiente confianza del organismo controlador. El carácter, la responsabilidad e idoneidad de los directores y gestores no puede ser exigible únicamente al iniciar operaciones, debe requerirse durante todo el desarrolla de los negocios de la entidad, de manera que sea permanente y garantice a los usuarios el manejo honesto y adecuado del servicio público que constituye la intermediación financiera".

Con relación a la alegada falsa motivación considera que la citada facultad de la Superintendencia es en buena parte discrecional en cuanto su ejercicio implica un libre juicio de valor del superintendente, orientado por la intención finalista de la norma, pues esta no le indica el grado de responsabilidad e idoneidad que le inspire confianza.

Anota: "En este orden de ideas, la decisión podía no haberse motivado, pues la motivación sólo es de rigor para los actos reglados en los cuales el funcionario debe, así sea sumariamente, adecuar los hechos a las normas de derecho que considere aplicables. Pero no existe óbice legal para que en determinados casos se expresen las razones que dan lugar a los actos discrecionales. Es más, si así sucede, el funcionario antes de obrar mal, está entregando instrumentos de control al interesado, pues abre paso al ejercicio del control jurisdiccional respecto a los supuestos fácticos de la decisión. "En el caso que nos ocupa, en el oficio dirigido al representante legal de la sociedad PRONTA S. A., la Superintendencia sumariamente expresó los motivos de su decisión y posteriormente a solicitud del accionante amplió en la Resolución 5157, las razones que lo llevaron a ella. Los hechos aducidos pudieron ser controvertidos ante la jurisdicción, pero ello no ocurrió; se controvirtió en cambio la decisión y esta escapa al control jurisdiccional pues es el producto de un juicio sobre el carácter técnico (idoneidad) y moral (responsabilidad) del directivo, que cae dentro de la absoluta discrecionalidad que la ley otorga al superintendente.

"No puede por ello, en nuestro sentir, acusarse el acto de falsa motivación. El hecho de haberse motivado no constituye falsedad de los motivos y la no veracidad de ellos que debió ser demostrada por el accionante, no lo fue". Afirma que no es pertinente considerar como sanción los actos demandados y por ello no hubo desconocimiento del debido proceso y del derecho de defensa. En cuanto al trato discriminatorio considera que el cargo debe desestimarse por no haber sido demostrado. Cumplido el trámite de rigor y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, corresponde proferir sentencia, previas las siguientes: Consideraciones: De acuerdo con los argumentos de las partes, son cuatro los aspectos que debe analizar la Sala para resolver la presente controversia, a saber:

1. Ambito de la competencia de la Superintendencia Bancaria.

2. Falsa motivación de los actos demandados.

3. Imposición de una sanción, con desconocimiento del derecho de defensa y violación del debido proceso.

4. Trato discriminatorio. 1º Ambito de la competencia de la Superintendencia Bancaria.

Desde la expedición de la Ley 45 de 1923, se consagró a nivel legal (posteriormente se reconoció en normas constitucionales), la intervención del Estado en las entidades privadas que realizan actividades en el campo financiero. De conformidad con el artículo 120 ordinales 14 y 15 de la Constitución Nacional, el presidente de la República tiene como atribución constitucional propia, la facultad de ejercer la intervención necesaria en el Banco Emisor y en las actividades de personas que tengan por objeto el manejo o aprovechamiento y la

inversión de los fondos provenientes del ahorro privado, así como en los demás establecimientos de crédito y sociedades mercantiles, conforme a las leyes. Según la mencionada Ley 45 de 1923 y las normas que la modifican y adicionan, la Superintendencia Bancaria tiene diferentes atribuciones a través de las cuales vigila las entidades que están sometidas a su control, el cual inicialmente recaía únicamente en los bancos posteriormente fue extendido a otras entidades financieras y entre ellas a las nuevas figuras que el mundo financiero ha venido originando, como lo son las Compañías de Financiamiento Comercial; a estas últimas, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 1970 de 1979. Dentro del marco constitucional vigente entre nosotros, de libertad de empresa y de garantía a la iniciativa privada, de acuerdo con los límites del bien común, dichas atribuciones tienen como finalidad propia el desarrollo integral, el adecuado manejo de los intereses económicos y específicamente el correcto manejo y el eficaz funcionamiento de las entidades crediticias, en razón de que sus actividades deben gozar de la absoluta confianza de los asociados, pues en ellas está comprometido el interés de la comunidad. Por ello, entre dichas atribuciones se establece expresamente, la de juzgar “ ... el carácter, la responsabilidad y la idoneidad de la persona o personas. . . " que van a dirigir dichas entidades crediticias, todo lo cual implica la competencia para analizar subjetivamente la conducta personal, la trayectoria, la seriedad, la moralidad, la honorabilidad, la responsabilidad, etc., de las personas en quienes la sociedad va a confiar el manejo de sus intereses.

Lo anterior, es adicional al régimen específico de incompatibilidades y prohibiciones que para ejercer los cargos directivos, establece la ley que regula la materia. La Superintendencia Bancaria, debe "calificar" como lo dispuso la Ley 45 de 1923 en su artículo 95 a esas personas y esa calificación se realiza al momento en que le corresponde darles posesión del cargo para el cual fueron designados. Se trata entonces de una competencia discrecional sí, porque el funcionario competente debe apreciar subjetivamente las condiciones del posible director, sin que existan parámetros por la ley, para tal efecto. Pero no se trata de una competencia absolutamente discrecional, como lo afirma el señor apoderado de la Superintendencia Bancaria, por cuanto, por una parte el posesionar o no a un directivo de una entidad crediticia, implica la verificación de su situación enfrente al régimen de incompatibilidades y prohibiciones, el cual está debidamente reglado y por otra parte, por cuanto no existen competencias ni absolutamente regladas, ni absolutamente discrecionales ya que siempre, en toda competencia administrativa existe un mayor o menor grado de discrecionalidad y de reglamentación. Es claro para la Sala, que así entendida la competencia en cuestión, las decisiones que la concretan son típicas medidas de policía administrativa en el campo financiero, de carácter preventivo como manifestación de su función de vigilancia, la cual implica la posibilidad de tomar las decisiones encaminadas a prevenir, todas aquellas circunstancias o hechos tendientes a mantener la confianza de los depositantes y a evitar las que pongan en peligro la buena marcha de la entidad financiera.

Acorde con lo anterior, no es posible aceptar el planteamiento del actor, en el sentido de que dicha facultad de calificar a los directores de entidades financieras, propia de la Superintendencia Bancaria, es para la oportunidad en que se organiza inicialmente una de estas entidades financieras, pero no, cuando se trata de una designación de directivos, ya con posterioridad y de acuerdo con sus propios estatutos. En efecto, si la finalidad de esa vigilancia es la de mantener la confianza de la sociedad en las entidades financieras, y prevenir lo que afecte su adecuado funcionamiento, ello debe mantenerse siempre y no solamente cuando comienzan sus actividades. Lo anterior explica el por qué se le atribuye a la Superintendencia Bancaria, la competencia de dar posesión a los directivos de las citadas entidades. Una interpretación diferente Cae, dicha competencia implicaría la imposibilidad para la Superintendencia Bancaria de vigilar adecuadamente a aquellas entidades que realizan actividades que ponen en juego el interés público en cuanto no tendría instrumentos adecuados que le permitieran mantener la confianza de los asociados en su sistema financiero. Lo hasta aquí expuesto le permite precisar a la Sala, que la Superintendencia Bancaria sí tiene competencia de carácter preventivo, para calificar a los directivos de las entidades financieras, durante todo el tiempo de su existencia, competencia que implica un alto grado de discrecionalidad. 2º Falsa motivación de los actos demandados. La decisión de la Superintendencia Bancaria, de no dejar posesionar al actor como miembro de la junta directiva de la Compañía de Financiamiento

Comercial Grancolombiana de Promociones S. A PRONTA, fue expresamente motivada en el texto mismo de los actos demandados. En efecto, en el oficio número 25815 de 26 de junio de 1984, dirigido por el superintendente bancario, segundo delegado al representante legal de PRONTA S. A., luego de relatar y precisar algunos hechos relacionados con actividades del actor, se afirma: "En este orden de ideas, como los hechos recién reseñados han dado lugar a investigaciones penales, administrativas y fiscales conducentes a establecer la responsabilidad por las irregularidades constatadas, en uso de sus atribuciones legales este despacho considera procedente abstenerse de autorizar, por ahora y mientras tales actuaciones no concluyan definitivamente, la posesión del señor Pablo Michelsen Niño como miembro de la junta directiva de PRONTA S. A.". También en la Resolución número 5157 de 1984 del superintendente bancario luego de hacer una enumeración detallada, según actas, de operaciones de crédito realizadas por PRONTA S. A., con la participación del actor como miembro de su junta directiva, y de precisar su vinculación con la sociedad CINGRA S. A., se precisa: "En síntesis, el motivo determinante del acto cuya reconsideración se solicita, es categórico y admite ser generalizado para aplicarlo, como uno de los posibles criterios orientadores para el ejercicio legitimo de la potestad discrecional analizada, en todos los casos idénticos o semejantes al que ahora nos ocupa; el superintendente bancario, con base en los artículos 27, 93 y 95 de la Ley 45 de

1923 y ajustándose a la finalidad de estos preceptos, denegará la autorización de posesión cada vez que, por circunstancias como las que quedan expuestas, existe duda justa y sostenible sobre la conducta de la persona elegida o nombrada cuando -teniendo ella participación importante en la entidad matriz (art..260 del Código de Comercio) dotada de capacidad suficiente para influir decisivamente en el proceso de otorgamiento de crédito en una institución bancaria a favor de un conglomerado empresarial dirigido por esa misma compañíase sucedieran multitud de operaciones crediticias irregulares que constituyen seria amenaza para la estabilidad económica de la institución acreditante, son indicativas de que el patente conflicto de intereses existente no fue sorteado con la independencia e imparcialidad requeridos y, finalmente, muy lejos están de podérselas presentar como un ejemplo del espíritu de competencia neutral y abierta que debe presidir en todo momento la acción credíticia de los establecimientos encargados de prestar este servicio". Todo acto administrativo tiene una causa, unos motivos que originan la decisión en él contenida, sea que se trate de actos expedidos en ejercicio de competencias regladas o en ejercicio de competencias discrecionales, Y todo acto administrativo que afecte a particulares ' debe expresar así sea en forma sumaria sus motivos (art. 35 Decreto 01 de 1984), no siendo válida la afirmación de que los actos que emanan de una competencia de carácter discrecional no deben motivarse, pues, por el contrario, es en estos en los que precisamente, por el amplio margen de apreciación subjetiva del funcionario que lo expide, resulta de mayor trascendencia la expresión manifiesta de la causa que originó la decisión

administrativa, para poder establecer su proporcionalidad con los hechos y circunstancias que le sirven de causa. Los actos demandados, fueron expresamente motivados en los términos ya transcritos, los cuales se refieren a la existencia de investigaciones penales, administrativas y fiscales por "irregularidades constatadas en la Compañía de Financiamiento Comercial Grancolombiana S. A.", en la cual, el actor había actuado como miembro de su junta directiva. Dicha motivación no fue desvirtuada en el curso del proceso, y por lo tanto, por estar bajo la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos, ha de tenerse como cierta y no puede afirmarse que se haya configurado 1,a causal de anulación, alegada por el actor, de la falsa motivación. 3º Imposición de una sanción, con desconocimiento del derecho de defensa y violación del debido proceso. Ya se preció que la competencia que la ley le atribuye a la Superintendencia Bancaria para calificar a los directivos de las entidades financieras que van a tomar posesión de sus cargos ante ella, implica la aplicación de medidas preventivas como manifestación propia de la policía administrativa. Dentro de este contexto, la medida contenida en los actos demandados es una decisión que no puede calificarse jurídicamente como una sanción y por ello, no es posible afirmar que con su expedición se violaron las normas que regulan el derecho de defensa y el debido proceso. Además, considera la Sala que la Superintendencia Bancaria, al motivar ampliamente su decisión facilitó ese derecho de defensa, el cual fue ejercido a través del recurso de reposición interpuesto por el actor, así que, no se puede

afirmar que hubo violación del artículo 26 de la Constitución Nacional. 4º Trato discriminatorio. El planteamiento hecho en la demanda en el sentido de que se desconocieron algunos tratados internacionales, en cuanto al actor, se le dio un trato discriminatorio enfrente a otras personas que se encontraban en iguales circunstancias y no fueron objeto de veto por parte de la Superintendencia Bancaria no fue comprobado en la etapa probatoria. En síntesis, observa la Sala, que la presunción de legalidad de los actos demandados no fue desvirtuada y por ello la demanda no puede prosperar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia Colombia y por autoridad de la ley, en nombre de la República de Falla: Niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn, presidente de la Sección; Jaime Abella Zárate, Guillermo Chahín Lizcano, Consuelo Sarria Olcos. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.