CE-SEC4-EXP1989-N1012

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades / POLICIA

ADMINISTRATIVA ECONOMICA / SOBERANIA MONETARIA / ACTIVIDAD BANCARIA - Naturaleza Siendo la actividad bancaria un servicio público concedido por el Estado, sometida a un régimen especial y una vigilancia inmediata, es claro que se trata de una actividad limitada a aquellas operaciones expresamente autorizadas y siempre sujeta a posibles restricciones, ya que no se puede alegar derechos adquiridos ni invocar la autonomía privada, ante una relación de derecho público, en la que está de por medio el interés colectivo, como lo es la concesión del servicio público bancario. La ley asignó la vigilancia de quienes realizan la actividad bancaria, ya sean estatales o particulares, a la Superintendencia Bancaria, y es ésta quien en ejercicio de las competencias que le son propias, vigila que dicho servicio público en el cual está en juego el interés colectivo, se preste debidamente, para lo cual cuenta con facultades de policía administrativa económica. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., siete de julio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 1012. Acción de nulidad de los oficios números D. Rev 39419 de 17 de octubre de 1983 y. DB 3268 32282 de 13 de agosto de 1984, de la Superintendencia Bancaria. Actor: Banco de

Occidente S. A. Fallo. Cumplido el trámite de reconstrucción, resuelve la Sala la demanda de nulidad de los oficios D.Rev 39419 de 17 de octubre de 1983 y DB 3268-32282

de 13 de agosto de 1984 de la Superintendencia Bancaria, interpuesta por el Banco de Occidente S. A.

Los actos demandados: El Banco de Occidente incluyó en sus contratos de cuenta corriente, una cláusula penal para el evento de devolución de cheques por fondos insuficientes, según la cual sus clientes deberían pagar el uno por mil del valor del cheque o de la parte no pagada del mismo, con un mínimo de $ 50.00 y dio instrucciones sobre el tema en su circular interna S V-20-008 de 23 de enero de 1980.

La Superintendencia Bancaria, mediante oficio D.Rev 39419 de 17 de octubre de 1983 ordenó al Banco de Occidente devolver las sumas cobradas en cumplimiento de las citadas cláusulas penales, por ser esta una práctica prohibida expresa y reiteradamente en las circulares número 20 de 20 de marzo de 1968, número 10 de 1974 y número 54 de 1975. Igualmente le ordenó derogar la circular interna SV-2-008 de 23 de enero de 1980, en un término de tres días a partir de la fecha del citado oficio. Por su parte, el Banco de Occidente interpuso el recurso de reposición contra el mencionado acto y alegó la falta de competencia de la Superintendencia para establecer la prohibición de pactar la cláusula penal en los contratos de cuenta corriente, la legalidad de dicha cláusula con fundamento en la autonomía de las partes y la no existencia de prohibición legal. Mediante el otro acto demandado, el oficio DB 3268-31282 de 13 de agosto de 1984, la Superintendencia Bancaria resolvió el citado recurso de reposición,

confirmó el oficio recurrido y al hacerlo precisó su decisión con las siguientes instrucciones para el Banco de Occidente: "1. Por inexistencia y falta de causa y soporte contable, devolver a cada uno de los titulares de cuentas corrientes que no hubieren manifestado su consentimiento en cuanto al cobro de la sanción de que trata el presente oficio (ítem a del punto II.), el valor de la misma, de la siguiente manera: "- Para aquellos que aún se encontraron vigentes, mediante el abono en la correspondiente cuenta corriente. "- Para quienes ya no fueron cuentacorrentistas, se trasladará a la cuenta de acreedores varios, el valor de los cobros efectuados durante la vigencia de los mismos, a disposición y nombre de cada uno de los titulares, debiéndose informar de inmediato, a la última dirección que se posea de ellos, el valor y concepto de la acreencia a su favor. "De las devoluciones efectuadas deberá enviarse una relación a esta Superintendencia, detallando su importe, el nombre del beneficiario, el medio de reintegro empleado y la fecha de contabilización. "2. Suspensión inmediata del cobro de sumas de dinero por la devolución de cheques en razón de falta total o parcial de fondos. "3. Derogatoria, mediante circular de igual naturaleza, que se enviará en forma inmediata a todas las dependencias, sucursales y agencias del Banco, de la SV-20-008 de 23 de enero de 1980. Copia de la circular interna que se expide debe remitirse a este Despacho. "4. Con el extracto de la cuenta corriente correspondiente al mes de agosto debe incluirse una circular dirigida a todos los cuentacorrentistas, en

la que se expresará claramente que la cláusula del contrato, la cual debe transcribirse, hoy vigente en razón de la circular enviada en enero de 1980, quedó sin vigencia a partir de la fecha de recibo del presente oficio. Copia de la misma se enviará a este Despacho. “5. Los esqueletos modelo del contrato de la cuenta corriente que se vayan a utilizar con posterioridad al 31 de agosto deben modificarse, suprimiendo la mencionada cláusula de su texto. Un ejemplar del nuevo esqueleto debe ser enviado a este Despacho".

La demanda y sus argumentos: En la demanda se citan como violadas las siguientes: - Artículos 20, 26, 55, 120 numeral 15 y 147 de la Constitución Nacional. - Artículos 19 a 76, 85 y 86 de la Ley 45 de 1923. - Artículos 864, 867, 869 a 904 y 1382 a 1392 del Código de Comercio. - Artículos 1495, 1501, 1592 a 1601, 1602, 1741 y siguientes del Código Civil. - circulares número 20 de 1968, número 10 de 1974, número 54 de 1975 y número 86 de 1980 de la Superintendencia Bancaria.

El Banco de Occidente desarrolla el concepto de violación de las normas citadas, en argumentos que la Sala sintetiza así: - La violación del artículo 20 de la Constitución Nacional, al prohibir una actividad que no está censurada por la ley, sino que por el contrario, está permitida, de conformidad con el artículo 82 de la Ley 45 de 1923; de los artículos 1495, 1501 y 1592 del Código Civil; artículos 867 y 1382 del Código

de Comercio y la circular 86 de 1980 de la Superintendencia Bancaria, con lo cual se obliga al Banco a más de lo exigido por la ley. Además, la Superintendencia Bancaria carece de facultades " ... para decidir sobre la suerte de los contratos...". - La prohibición contenida en los actos demandados constituye una sanción que no sólo no está tipificada en norma alguna, sino que se impone a una conducta consagrada expresamente como legítima en varias normas jerárquicamente superiores. Y así la Superintendencia Bancaria sanciona al Banco con la prohibición de un acto permitido por la ley y con abandono absoluto de las normas procedimentales. - Violación del artículo 55 de la Constitución Nacional, por cuanto la Superintendencia Bancaria se pronuncia sobre los efectos de contratos entre particulares, facultad que corresponde a los jueces, desconociendo la separación de las Ramas del Poder Público y en el mismo sentido se plantea la violación de los artículos 147 a 163 de la Constitución Nacional, así como de los artículos 7°. y siguientes del Código de Procedimiento Civil y 1°. y 822 del Código de Comercio. Y como la Superintendencia Bancaria además pretendió que se renunciara a la propiedad de los dineros en cuestión, al ordenar su devolución, violó también el artículo 30 de la Constitución Nacional y 669 del Código Civil. - Los artículos 19 a 76 de la Ley 45 de 1923 que consagran las atribuciones del Superintendente Bancario en ejercicio de su competencia de inspección y vigilancia, en desarrollo del artículo 120, ordinal 15 de la Constitución Nacional,

son desconocidos: 1. Porque so pretexto de ejercer la citada inspección y vigilancia, se desbordó dicha competencia al pronunciarse sobre los contratos, cuestión que compete a los jueces y 2. Porque se extendió dicha inspección y vigilancia a personas que como los cuentacorrentistas no están sometidos a ella, y con esto se violaron también los artículos 55, 120, numeral 15 y 147 y siguientes de la Constitución Nacional. - Violación de los artículos 85 y 86 de la Ley 45 de 1923 que autorizan y regulan el contrato de cuenta corriente, sin que establezcan la limitación que introdujeron los actos demandados. - Los artículos 864, 867 y 1382 a 1392 del Código de Comercio regulan de manera general los unos y de manera específica los otros, el contrato de cuenta corriente. En los primeros se consagra la posibilidad de pactar estipulaciones sobre arras ' o sobre cláusula penal en los contratos mercantiles, a menos que en las normas especificas de alguno de ellos se limite dicha posibilidad: En los artículos citados que regulan el contrato de cuenta corriente no se establece ninguna limitación al efecto, por ello, la Superintendencia no podía prohibir dicha posibilidad, porque además de que no tenía competencia para ello, no podía considerar como irregular lo que la ley autoriza. - También resultan desconocidos algunos artículos del Código Civil, aplicables como ley comercial, de acuerdo con los artículos 1°. y 822 del Código de Comercio así: El artículo 1495 que consagra la "autonomía privada" de las partes, sin limitación diferente al orden público y a las buenas

costumbres; el artículo 1501 que se refiere a los elementos de todo contrato y entre ellos a los de carácter accidental, los cuales son de libre determinación de las partes y la cláusula penal se encuentra precisamente regulada como un pacto accesorio, en general, de todos los contratos. Por ello considera que la cláusula 25 de los contratos de cuenta corriente del Banco de Occidente, corresponde a esa facultad establecida tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio y las normas citadas resultan violadas al no permitirle al Banco el ejercicio de dicha facultad y al obligarlo a renunciar a sus derechos adquiridos se desconocen además el artículo 669 del Código Civil y el artículo 30 de la Constitución Nacional. - El artículo 1602 del Código Civil aplicable en materia mercantil según lo dispuesto por el artículo 822 del Código de Comercio, también es desconocido, en cuanto la Superintendencia Bancaria, sin facultad para ello, ordenó la terminación de los contratos de cuenta corriente, en lo relativo a la cláusula penal, siendo que la citada cláusula es ley para las partes y sólo podía ser invalidada por orden judicial o por consentimiento mutuo de las partes. Por la misma razón se desconocen los artículos 1741 y siguientes del Código Civil, y en especial los artículos 1746 y 1748, y además por cuanto se crean nuevas causases de invalidez de los negocios jurídicos; y al desconocer que son los jueces los que pueden declararla se desconocen también los artículos 55 y 147 de la Constitución Nacional. - Por otra parte se alega la violación de normas del Código de

Procedimiento Civil así: El artículo 7°. del Decreto 1400 de 1970, los artículos 7°., 174 y 396 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto la Superintendencia Bancaria sustituyó a los funcionarios judiciales competentes y declaró la invalidez de la cláusula penal en cuestión sin tener en cuenta las normas probatorias, ni el procedimiento ordinario previsto para tal efecto. - Finalmente se plantea la violación de las circulares 20 de 1968, 10 de 1974 y 54 de 1975 de la misma Superintendencia Bancaria en cuanto las interpreta y aplica de manera inadecuada, y "edifica" prohibiciones que éstas no contienen.

Alegatos de la Superintendencia Bancaria: Al contestar la demanda, la apoderada de la Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones de la parte actora, con base en los siguientes argumentos: - Según el artículo 714 del Código de Comercio, es obligación del girador del cheque, tener fondos suficientes y disponibles. Si incumple, el librador puede abonar el 20% del valor del cheque al tenedor, de acuerdo con el artículo 731 del Código de Comercio. Si el pago no se efectúa por responsabilidad del Banco librado, éste pagará al girador, como sanción, el 20% del importe del cheque o del saldo disponible. Si no se ha causado al Banco, perjuicio alguno, éste no puede establecer, ni aún contractualmente, ningún tipo de sanción, ni el cobro de suma alguna de dinero, a manera de reparación de daños que nunca se causaron, lo cual significaría un enriquecimiento sin causa. El Banco tiene sí la facultad de terminar unilateralmente el contrato de

cuenta corriente por incumplimiento de la obligación del titular de mantener fondos suficientes (art. 714, Código de Comercio) - La Superintendencia Bancaria, en ejercicio de la función de inspección y vigilancia que en desarrollo del artículo 120, ordinal 15 de la Constitución Nacional le atribuye la Ley 45 de 1923, es competente para impartir órdenes a las entidades sometidas a su vigilancia, para suspender prácticas inconvenientes, inseguras o no autorizadas. Cita jurisprudencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado relacionadas con el tema, para concluir que la Superintendencia Bancaria no está ejerciendo función jurisdiccional y que la orden dada al Banco de Occidente es una manifestación del principio, según el cual, a las entidades financieras no les está permitido desarrollar sino aquellas actividades que expresamente se les autorizan, de conformidad con el régimen excepcional al que se encuentran sometidas. Luego, en el alegato de conclusión, el nuevo apoderado de la Superintendencia Bancaria solicitó se denieguen las pretensiones de la demanda, y se refiere a los argumentos del actor, los cuales agrupa así:

1. La ausencia de una ley que prohiba la conducta asumida por el Banco de Occidente.

2. La carencia de facultades de la Superintendencia Bancaria para pronunciarse sobre la materia, por ser ésta competencia de los jueces.

Afirma que el cobro de dinero por concepto de devolución de cheques por carencia absoluta de fondos o fondos insuficientes, situación comprobada debidamente y aceptada por el mismo Banco, es una actividad expresamente

prohibida por las circulares número 10 de 1974 y 54 de 1975 de la misma Superintendencia Bancaria. Y ello, porque se considera una práctica ¡legal e insegura en cuanto permite o tolera que se mantengan cuentas corrientes mal manejadas. Para respaldar su afirmación de que la Superintendencia Bancaria sí tenía competencia, de acuerdo con las funciones que le asigna la ley, para proferir los actos demandados cita las siguientes jurisprudencias: - Sentencia de 5 de septiembre de 1980, expediente 5658, Sección Tercera del Consejo de Estado. - Sentencia de 27 de febrero de 1981, expediente 6445, Sección Cuarta del Consejo de Estado. - Sentencia de 30 de enero de 1984, expediente 83D-1328, Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Alegato de conclusión del actor: En su escrito de alegato final, el señor apoderado del actor insiste en: - La cláusula penal pactada en los contratos de cuenta corriente por el Banco de Occidente, se encuentra respaldada en el artículo 85 de la Ley 45 de 1923, en los artículos 1495, 1501 y 1592 del Código Civil, en los artículos 864, 867 y 1382 del Código de Comercio y en las circulares 54 de 1975 y 86 de 1980 de la Superintendencia Bancaria. - De las pruebas allegadas al expediente y en especial de la prueba pericial se tiene plenamente probado el incumplimiento de los cuentacorrentistas a quienes se les aplicó la cláusula penal. - Las circulares 20 de 1968, 10 de 1974 y 54 de 1975, de la

Superintendencia Bancaria, autorizan a los Bancos para pactar la cláusula penal ya que se refieren a: "... a través de los medios que brinda la ley..." y entre ellos está el pacto de la cláusula penal y precisan que no puede pactarse simultáneamente con intereses moratorias. Y afirma que no puede la Superintendencia Bancaria establecer prohibiciones por circular y menos "prohibiciones implícitas". - La Superintendencia Bancaria suplantó la función de los jueces sin tener facultades para ello, ya que con los actos demandados asume la invalidez de la cláusula penal. - Habiendo celebrado el Banco de Occidente el contrato para reglamentar los distintos aspectos de la cuenta corriente, dicho contrato es la fuente formal única para la solución de los conflictos que se generen entre las partes, a menos que exista una norma legal imperativa que reglamente la materia de manera diferente a la contractualmente pactada. Las normas del Código de Comercio que regulan el contrato de cuenta corriente, son normas dispositivos o supletivas de la voluntad de los contratantes, con excepción de lo previsto en sus artículos 1386, 1387 y 1391. Por ello, si existe un contrato válidamente celebrado, ha de estarse a él, sin que su vigencia pueda ser desconocida "por persona distinta de los jueces" y no puede dejar de cumplirse por decisión de una de las partes o de autoridad administrativa y su nulidad sólo puede ser declarada por autoridad judicial, en la forma establecida por la ley. - Si la Superintendencia Bancaria consideraba inválida la cláusula en cuestión, ha debido seguir el trámite legal correspondiente, solicitar la

intervención del Ministerio Público, para que éste en interés de la moral o de la ley, hubiera solicitado a los jueces la declaración correspondiente, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2°. de la Ley 50 de 1936. Como no lo hizo, sino que prohibió la aplicación de la cláusula, se puso de lado de los clientes y contra el Banco. - Los actos demandados fueron expedidos con falsa motivación, en cuanto se fundamentaron en que el Banco de Occidente " ... continúa desacatando los requerimientos que en tal sentido ha efectuado esta Superintendencia. . . ", refiriéndose a las circulares 20 de 1968, 10 de 1974 y 54 de 1975. Al respecto alega que el Banco no cobró suma alguna "por concepto de devolución de cheques" por fondos insuficientes o carencia de fondos, sino por aplicación de una cláusula penal, expresa y libremente pactada entre las partes. Por ello no se trata de una actuación unilateral y arbitraria del Banco, sino del cumplimiento de una condición: La devolución del cheque que activó la aplicabilidad de la cláusula penal. Cuestiona el que se legisle por circulares y afirma que las citadas circulares 20 de 1968, 10 de 1974 y 54 de 1975 no prohiben la estipulación de una cláusula penal, ni contienen ninguna otra prohibición y por ello se configuró la falsa motivación. - No existe ninguna norma que prohiba estipular la cláusula penal en los contratos de cuenta corriente y por el contrario, está autorizada legalmente. - La cláusula penal constituye una estimación anticipada que hacen los contratantes del monto de los perjuicios, por ello el acreedor está exonerado

de probarlos.

Concluye: "Está demostrado que el Banco de Occidente tiene plena facultad legal para pactar cláusula penal con sus clientes dentro del contrato de cuenta corriente que celebra. Igualmente, que el Banco ajustó su conducta a un contrato de cuenta corriente válidamente celebrado y en especial a la cláusula 25. Es claro además que la conducta que la Superintendencia le prohibe a mi representado no está legalmente prohibida y que por el contrario, dicha actuación está expresamente autorizada por la ley y por la propia Superintendencia. Finalmente, está claro que las imposiciones pretenden hacerse no por quebranto de la ley, sino por la supuesta violación de un acto administrativo (Circular de la Superintendencia Bancaria), hecho contrario a la verdad, y a lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Nacional".

El concepto fiscal: La señora Fiscal Sexta de la Corporación conceptúa que deben negarse las pretensiones de la demanda.

Llega a esta conclusión, luego de un juicioso estudio, en el cual agrupa los argumentos de la demanda en dos capítulos así: "1. Facultad de la Superintendencia Bancaria para prohibir operaciones relacionadas con contratos regulados por leyes civiles y comerciales, para ordenar su suspensión y para exigir el reintegro de valores cobrados. "2. Licitud de las operaciones que se prohibe continuar e imposición de una sanción por hechos que no estaban previamente definidos como prohibidos ni por la ley ni por instrucciones anteriores de la Superintendencia Bancaria". Con relación al primer punto afirma que los establecimientos bancarios no pueden hacer todo lo que no les esté prohibido, sino sólo lo que se les haya

autorizado y sus actividades se rigen no sólo por las normas civiles y comerciales, sino también por las regulaciones de orden público económico, entre ellas las órdenes e instrucciones de la Superintendencia Bancaria. Lo anterior, porque la actividad bancaria es un servicio público, sujeta a la intervención estatal y que sólo puede ser practicada con la autorización y dentro de las limitaciones que se le impongan. Como con la "creación secundaria de moneda", está de por medio la soberanía monetaria del Estado, existen controles especiales dentro del campo administrativo, para decidir sobre su legalidad, establecer su ajuste a las disposiciones estatutarias y calificar, prohibir y ordenar suspender prácticas inseguras. aunque se desarrollen legalmente (art. 47, Ley 45 de 1923). Cita los artículos 19 y 26 del Código Nacional de Policía y en concordancia con el artículo 47 de la Ley 45 de 1923 concluye que la Superintendencia Bancaria en ejercicio de sus funciones de policía económica, estaba facultada por la Ley 45 de 1923 para prohibir la práctica cuestionada y ordenar su suspensión. Con relación al reintegro de las sumas cobradas distingue aquellas que se originaron en una estipulación contractual y las debitadas por decisión unilateral. Afirma que en el primer caso no procede el reintegro, mientras en el segundo sí, y considera que en éste, la orden de devolución fue consecuencia de una reversión de tipo contable, por falta de soporte externo, exigencia que se encuentra dentro de la competencia de la Superintendencia Bancaria, como quiera que su vigilancia se extiende a los libros de contabilidad de los entes

vigilados y de conformidad con el artículo 87 de la Ley 45 de 1923, en esta materia el Superintendente puede expedir órdenes obligatorias. La Superintendencia Bancaria en los actos demandados no declaró la nulidad de la cláusula contractual, ni ordenó la restitución de los cobros hechos con base en contratos, se limitó a ordenar la suspensión del cobro y la reversión de las operaciones que carecían de soporte contractual. En cuanto al segundo aspecto anota la señora Fiscal: En la circular 54 de 1975 de la Superintendencia Bancaria expresamente se da la orden a los Bancos, de abstenerse de cobrar suma alguna por devolución de cheques por fondos insuficientes o por carencia de los mismos y esta norma expresa y obligatoria por mandato de la ley fue desconocida por la cláusula penal en cuestión, lo que permite calificarla de ilícita. Lo anterior, además de que la cláusula penal pactada, carece de causa, lo que la hace ¡legal a la luz del artículo 1524 del Código Civil. En efecto, si la cláusula penal es la liquidación contractual y anticipada de los perjuicios en caso de incumplimiento de la obligación, es necesario que exista un daño cierto que puede ser originado por el incumplimiento: Si el daño o perjuicio no existe, no es cierto ni posible, la cláusula carece de causa. La carencia o insuficiencia parcial de fondos perjudica al tenedor del cheque y no al banco librado, ya que éste sólo está obligado a cubrir el cheque hasta el importe del saldo disponible. Si no hay daño, si no hay perjuicio para el Banco, la cláusula penal resulta

contraria a la ley (art. 1524 del Código Civil) por carecer de causa legal. Finalmente considera, que realmente la creciente devolución de cheques por carencia o insuficiencia parcial de fondos demeritaría la confianza popular, con el consecuente quebrantamiento del sistema generando hondas repercusiones monetarias, dado que una parte principal de la oferta monetaria se compone de depósitos en cuentas corrientes en los bancos. Concluye que no hubo violación del artículo 26 de la Constitución Nacional, porque: "La prohibición tiene fundamento entonces bien porque la conducta prohibida es ¡legal o porque es insegura y la orden de suspensión, que no es una sanción como lo aduce el demandante, es una consecuencia de ella. La operación estaba previamente prohibida y por ello cabía jurídicamente su suspensión. No se presenta por tanto la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional que se alega".

Consideraciones de la Sala: La actividad bancaria en Colombia es un servicio público, originario del Estado y el cual puede ser prestado por los particulares habilitados para ello, a través de la figura jurídica de la concesión, pero siempre sometido a las regulaciones, limitaciones y vigilancia inmediata de quien es el responsable de su prestación, que lo es el Estado.

Desde la vigencia de la Ley 45 de 1923, se habla de las "concesiones" que se hacen a los bancos hipotecarios (art. 234) y se les autoriza expresamente para realizar ciertas operaciones "y no otras". El carácter de servicio público, fue expresamente declarado en el Decreto 1593 de 6 de junio de 1959, posteriormente reconocido de manera amplia en

la jurisprudencia, cuando la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 12 de junio de 1969, con ponencia del doctor Hernán Toro Agudelo precisó: "Aunque formalmente no se califique de servicio público al que presta la banca privada, las regulaciones y controles a su expansión, y las limitaciones a las tasas de interés como fuente de utilidades, son típicas normaciones de servicio público. Y aunque se habla de permisos de funcionamiento, lo que hay implícito es el otorgamiento de concesiones temporales". Pero además, la actividad bancaria referida al manejo de sustitutos monetarios y medios de pago, no puede considerarse como una actividad particular cualquiera, que pone en juego solamente los intereses privados. No, en las actividades que realizan los bancos, está de por medio un aspecto económico, de interés público, que como tal es responsabilidad propia del Estado a través de su soberanía monetaria, más cuando se trata de creación de medios de pago como sucede con el manejo de los depósitos que reciben con base en el contrato de cuenta corriente. Y por tratarse de un servicio público del que es responsable el Estado y en el cual está de por medio el interés público, la actividad bancaria no es una actividad libre, sino que está limitada y condicionada por regulaciones expresas en cuanto a su iniciativa, organización, desarrollo, operaciones posibles, condiciones de las mismas, vigilancia, terminación, liquidación, etc. y todas esas limitaciones tienen como finalidad, la protección de los intereses de la colectividad y no el ánimo de lucro que pudieran tener los particulares cuando prestan dicho servicio público. Siendo la actividad bancaria un servicio público concedido por el Estado, sometida a un régimen especial y una vigilancia inmediata, es claro que se

trata de una actividad limitada a aquellas operaciones expresamente autorizadas y siempre sujeta a posibles restricciones, ya que no se puede alegar derechos adquiridos ni invocar la autonomía privada, ante una relación de derecho público, en la que está de por medio el interés colectivo, como lo es la concesión del servicio público bancario. En clara concordancia con lo anterior, la ley asignó la vigilancia de quienes realizan la actividad bancaria, ya sean entes estatales o particulares, a la Superintendencia Bancaria, y es ésta quien en ejercicio de las competencias que le son propias, vigila que dicho servicio público en el cual está en juego el interés colectivo, se preste debidamente, para lo cual cuenta, con facultades de policía administrativa económica, que pueden llegar, tal como lo autoriza expresamente el artículo 47 de la Ley 45 de 1923 a "suspender prácticas inseguras o no autorizadas" y a tomar todas aquellas medidas individuales y concretas que como las sanciones buscan el cumplimiento del régimen legal especial a que están sometidos quienes prestan el servicio público que constituye la actividad bancaria.

2. En los actos demandados se hace referencia a las circulares número 20 de 1968 y número 10 de 1974 de la Superintendencia Bancaria, las cuales precisan de "manera expresa", el criterio de la citada entidad, en relación con el problema que crean los cuentacorrentistas con el giro de cheques cuando hay insuficiencia o carencia de fondos.

Dicho criterio precisa a los bancos que no deben tolerar el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de sus cuentacorrentistas, a través del giro de cheques, sin fondos o con fondos insuficientes en sus respectivas

cuentas bancarias, y por ello se les ordena dar cumplimiento a acuerdos celebrados entre ellos, a través de la Asociación Bancaria, en el sentido de no mantener dichas cuentas y de ser muy cuidadosos en la apertura de las nuevas cuentas corrientes. Además expresamente se les da la orden en el sentido de que los bancos deben hacer uso de la facultad de resolución de los contratos de cuenta corriente, consagrada en el artículo 1389 del Código de Comercio, cuando en éstos se presente un número razonable de devoluciones de cheques por las causases de inexistencia o insuficiencia de fondos". Lo anterior fue reiterado por la Superintendencia Bancaria en posteriores circulares, que también le citan por las partes en sus alegatos. La circular número 10 de 1974 fue declarada ajustada a la legalidad, en sentencia de 15 de noviembre de 1983 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar que de conformidad con el artículo 47 de la Ley 45 de 1923, la Superintendencia Bancaria tenía competencia para expedirla y consideró que era necesario mantener la credibilidad del cheque como medio de pago y para ello no resultaba adecuado cobrar una suma de dinero por cada cheque girado sin fondos, y dio la orden de que se aplicara el artículo 1389 del Código