CE-SEC4-EXP1989-N1079

SUPERINTENDENCIA BANCARIA / COMPETENCIA / ENCAJE BANCARIO /

JUNTA MONETARIA.

El Decreto 1412 de 1979 produjo sus efectos y la Superintencia Bancaria no podía dejarlo de aplicar para invocar en su lugar el artículo 23 literal a) de la Ley 7ª de 1973, toda vez que esta última norma, simplemente atribuye a la Junta Monetaria la competencia para regular lo relacionado con el encaje y a la Superbancaria la de imponer sanciones, pero no establece el encaje en sí mismo considerado, como sí lo hacía el citado Decreto 1412 de 1979. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., diez de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 1079. Nulidad y restablecimiento del derecho de las Resolución número 5831 de septiembre 28 de 1979 y 6685 de noviembre 12 de 1979 proferidas por la Superintendencia Bancaria.

Actor: Corporación de Ahorro y Vivienda COLMENA.

La Corporación Social de Ahorro y Vivienda COLMENA formuló demanda, en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones números 5831 de 28 de septiembre de 1979 y 6685 de 12 de noviembre de 1979, confirmatoria de la anterior, proferidas por la Superintendencia Bancaria y en las cuales se le impuso a la citada Corporación una sanción por deficiencias de encaje.

Desaparecido el expediente en noviembre de 1985, la actora optó por la presentación de una nueva demanda de conformidad con el artículo 1º del Decreto 3825 de 1985 y habiéndose cumplido el trámite de rigor sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, es del caso proferir sentencia.

1. Los actos acusados: La Superintendencia Bancaria, por medio de la Resolución número 5831 de 28 de septiembre de 1979 consideró que estaba establecido que la Corporación Social de Ahorro y Vivienda COLMENA presentó defecto de encaje por un total de $ 674.559.000.00 durante los días 2, 3, 4, 5, 18, 19, 23, 25, 27 y 31 de julio de 1979, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1412 de 1979 y los artículos 12 y 14 de la Resolución 30 de 1979 de la Junta Monetaria, por lo cual le impuso una sanción pecuniaria de $ 554.432.18.

Recurrida la anterior decisión, la Superintendencia Bancaria la confirmó, mediante la Resolución número 6685 de 12 de noviembre de 1979, también demandada.

2. La demanda.- En extenso memorial que obra a folios 71 a 100 del expediente el actor presentó "nueva demanda,", de conformidad con lo establecido en el artículo 1º , del Decreto 3825 de 1985 y allí se precisan sus argumentos, los cuales percaten sintetizarse así. a) La nulidad de los artículos 12 y 13 de la Resolución 30 de 1979 de la Junta

Monetaria y la aplicación preferente del artículo 6º,segundo inciso del Decreto 1728 de 1974. Se afirma que los citados artículos son nulos porque violan el artículo 6º inciso segundo del Decreto 1728 de 1974 y el numeral 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional, por cuanto la Junta Monetaria no tiene competencia para modificar la forma de determinar el encaje, ya que ello le corresponde al presidente de la República como suprema autoridad administrativa y de conformidad con el citado ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución Nacional. b) La ilegalidad del artículo 19 del Decreto 1412 de 1979 y la aplicación preferente del artículo 23, literal a) de la Ley 7ª de 1973. Como se afirma en la, demanda, este es un planteamiento contrario al anterior y se refiere a que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado "es facultad privativa de la Junta Monetaria fijar, variar y reglamentar el encaje, en general, de todas las entidades que reciben depósitos a '.a vista o a término, entre 'Las cuales han de mencionarse las corporaciones de ahorro y vivienda, y señalar sistemas de cómputo para liquidar encajes, establecer y definir infracciones a las normas sobre encaje y establecer sanciones por el incumplimiento de las mismas, por virtud de los establecido mediante el artículo 23 , literal a) de la ley 7ª de 1973 expedida en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 76, numeral 15, de la Constitución, que de lo dispuesto en el artículo 76, numeral 15, de la Constitución, que asigna al congreso la facultad de fijar la ley, peso, tipo y denominación de la

moneda. De manera que no podía el Gobierno fijar, variar ni reglamentar el encaje de las corporaciones de ahorro y vivienda, ni de ninguna otra entidad que reciba depósito a la vista o a término. "Por ello es nulo el artículo 19 del Decreto 1412 de 1979, y lo son todas aquellas disposiciones mediante las cuales el Gobierno hubiera fijado, variado o reglamentado el encaje de las entidades de crédito; y son nulas, en consecuencia, las Resoluciones números 5831 de 28 de septiembre y 6685 de 12 de noviembre de 1979 proferidas por la Superintendencia Bancaria, por cuanto fueron expedidas con base en aquella disposición. Desde luego que no podría haber sanciones por defectos de encaje, si, por otra parte, no existe, establecido conforme a derecho, encaje alguno". Anota que la nulidad del citado Decreto 1412 de 1979 fue aceptada por el Gobierno, cuando mediante el Decreto 2656 de 1984 acogió la jurisprudencia del Consejo de Estado y derogó todos los decretos del presidente de la República cuyo contenido correspondía a la competencia de la Junta Monetaria. c) Desconocimiento del derecho de defensa y del principio del debido proceso. Con fundamento en algunas citas de tratadistas de derecho administrativo y de derecho procesal y otras jurisprudenciales, afirma que se desconoció el derecho de defensa y el principio del debido proceso, por cuanto, las sanciones se impusieron sin haberse oído a la sancionada. Invoca como norma violada el artículo 5º del Decreto 3233 de 1965.

3. La impugnación de la demanda:

Por su parte, el señor apoderado de la Superintendencia Bancaria se opuso a las pretensiones de la demanda y en su alegato de conclusión precisa sus argumentos, los cuales, en resumen son los siguientes: a) Los actos acusados fueron expedidos por el superintendente bancario con fundamento en los artículos 12 y 13 de la Resolución número 30 de 1979 de la Junta Monetaria, resolución que gozaba de la presunción de legalidad que cobija a todos los actos de las autoridades administrativas, siendo por lo tanto de obligatorio cumplimiento durante su vigencia, la cual solamente fue suspendida provisionalmente a partir de 16 de noviembre de 1979. Como los actos demandados fueron expedidos durante la vigencia de la citada resolución no existe duda Alguna sobre su validez, la cual quedó confirmada, por lo demás, con la declaratoria de legalidad de los citados artículos 12 y 13 de la Resolución número 30 de 1979 de la Junta Monetaria. Y por lo anterior, no era procedente la alegada aplicación preferencial del artículo 69 inciso 29 del Decreto 1728 de 1974 o de cualquier otra norma. Agrega que las provisiones del citado artículo 6º inciso 2º del Decreto 1728 de 1974 y las de los cuestionados artículos 12 y 13 de la Resolución número 30 de 1979 de la Junta Monetaria, no sólo no son contradictorios, sino que se complementan ya que los saldos correspondientes al término de cada mes, no pueden ser otros que los resultantes de computar día a día las cifras sujetas a encaje, y no considerando únicamente la cifra del último día de mes. Cita en respaldo de su argumento el auto de 10 de agosto de 1979 en el

proceso 6308, y la sentencia del Consejo de Estado de 18 0.e junio de 1984 Expedientes 6444 y 6451 acumulados. b) Con relación a la alegada nulidad del Decreto 1412 de 1979 anota: "Habiendo sido expedido el Decreto 1412 de 15 de junio de 1979 y siendo aplicable lo dispuesto en su artículo 1º a partir del mes de mayo de 1979, la conducta sancionada ocurrió en el mes de julio de 1979. Así, tanto para la época de ocurrencia de los hechos, como para la fecha de expedición de la resolución sancionatoria se encontraba vigente y en consecuencia, era de obligatorio cumplimiento por parte de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y de exigida observancia para la Superintendencia Bancaria, en concordancia con la Ley 45 de 1923 y la 7ª de 1973. "En el anterior contexto se enmarcó el denominado 'Principio de legalidad' dentro del cual se desarrolla la 'presunción de legalidad' ... c) No se desconoció ni el derecho de defensa, ni el debido proceso, ya que en la imposición de sanciones por desencaje no es necesario el cumplimiento de un proceso previo, toda vez que la entidad sancionada ha reconocido, o mejor ha confesado su falta, cuando presenta los informes y balances a la Superintendencia Bancaria y ésta la ha comprobado cuando procede a hacer las liquidaciones correspondientes, todo de acuerdo con las facultades que para tal efecto le otorga la ley. Así que confesada la falta y verificada por la autoridad competente, esta

procede a imponer las sanciones, previstas en la ley. Cita sobre el tema la sentencia de 29 de junio de 1984 del Consejo de Estado.

Por último agrega: "...la aplicación del Decreto 3233 de 1965, como pretende el actor, sólo es pertinente cuando la transgresión legal no tuviera fijada una sanción específica, supuesto diferente al presente evento, ya que el artículo 14 de la Resolución 30 de 1979 de la Junta Monetaria precisamente impone la respectiva sanción , por lo cual se torna inaplicable al mencionado decreto".

4. Concepto fiscal: La distinguida Fiscal Sexta de la Corporación, en su concepto de fondo solicita se acceda a las súplicas de la demanda con base en lo siguiente: "El honorable Consejo de Estado reiteradamente ha sostenido, al igual que la Corte Suprema de Justicia, que es de competencia del Congreso Nacional toco lo relativo a 'fijar la ley, peso, tipo y denominación de la moneda' pues así lo dispone el artículo 76-16 de la Constitución Nacional, lo que incluye naturalmente el control del flujo de la moneda y de los cuasidineros en circulación para cuya regulación el mismo legislador creó la Junta Monetaria.

También ha señalado el carácter de administrativo de los decretos dictados por el presidente de la República en ejercicio de la facultad del artículo 120-14 de la Carta y como consecuencia obvia, la imposibilidad de incursionar a través de esta atribución en materias reservadas a la ley. "En este orden de ideas, debemos convenir que tiene razón el accionante al

acusar de vicios de nulidad al artículo 1º del Decreto 1412 de 1979 expedido por el ministro delegatorío de funciones presidenciales en ejercicio de la facultad del artículo 120-14 de la Constitución Nacional, mediante el cual se fijó los porcentajes en que deben mantener el encaje las corporaciones de ahorro y vivienda a partir de los balances correspondientes al mes de mayo de 1979. Ello presupone que las resoluciones acusadas, dictadas con base en el artículo 1º, del Decreto 1412 de 1979, adolezcan también de vicio de nulidad, como quiera que la Superintendencia Bancaria incumplió con el deber que le imponía el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal de observar preferentemente las disposiciones lega es. La presunción de legalidad de los actos administrativos no obsta para que la administración en los casos de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, o entre la ley y una norma de inferior jerarquía, aplique la norma preferente: esta es una obligación que impuso el constituyente sin excluir a funcionario u organismo alguno y también el legislador en el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal.. "Y entre el artículo 1º del Decreto 1412 de 1979 y el artículo 23 literal a) de la Ley 7ª de 1973 este último era preferente, tal como lo afirma la accionante".

Consideraciones de la Sala: Son tres los argumentos propuestos en la demanda y a cada uno de ellos se

referirá la Sala:

1. Nulidad de los artículos 12 y 13 de la Resolución número 30 de 1979 de

la Junta Monetaria y aplicación preferente del artículo 6º segundo inciso del Decreto 1728 de 1974. La actora sostiene que las resoluciones aquí demandadas deben declararse nulas por cuanto la Superintendencia Bancaria no podía legalmente dar aplicación a los artículos 12 y 13 de la Resolución número 30 de 1979 de la Junta Monetaria porque ésta era contraria a la ley y a la Constitución Nacional. Al respecto, existe cosa juzgada toda vez que el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de junio de 1984 (Anales nún. 481-482. Tomo CVI, año LIX, Primer Semestre 1984, pág. 437) declaró que los citados artículos de la Resolución 30 de 1979 de la Junta Monetaria se ajustaban a la Constitución y a la ley. Por ello el argumento no puede prosperar.

2. Ilegalidad del artículo 1º del Decreto 1412 de 1979 y aplicación preferente del artículo 23, literal a) de la Ley 7, de 1973.

El planteamiento se fundamenta en la afirmación de que la competencia para fijar, variar y reglamentar, el encaje a que están obligadas las entidades que reciben depósitos a la vista o a término, y entre ellas las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y señalar sistemas de cómputo para liquidar encajes, establecer y definir infracciones a las normas sobre encaje, así como establecer las sanciones respectivas corresponde a la Junta Monetaria, de conformidad con la Ley 7ª de 1973, artículo 23 literal a), dictada en desarrollo de lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 76 de la Constitución.

Por ello se afirma que el Decreto 1412 de 1979, mediante el cual se regularon las citadas materias es nulo y lo son también los actos demandados por haber silo dictados con base en dicho decreto y no haber dado aplicación preferencial al artículo 23, literal a) de la Ley 7ª de 1973. El anterior criterio es compartido por la distinguida colaboradora fiscal y por ello solicita, de acuerdo con el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal, que se acceda a las súplicas de la demanda. Sin embargo, y aunque la Sala comparte la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado con relación a las competencias que corresponden en esta materia a la Junta Monetaria, de conformidad con la ley y con base en la Constitución Nacional, considera que este argumento no puede prosperar por las siguientes razones: El Decreto 1412 de 1979 comentó a regir el día 15 de junio de dicho año, o sea que ya estaba produciendo sus efectos jurídicos cuando se expidieron los actos ahora demandados, y gozaba de la presunción de legalidad, debiendo ser aplicado por las autoridades correspondientes y no era este el primer decreto presidencial que regulaba lo relacionado con el encaje de debían cumplir las corporaciones de Ahorro y Vivienda, pues ya con anterioridad, se habían expedido otros, como el 676 de 1977 y el 1414 de 1976, sobre la misma materia y sólo fue a través de la jurisprudencia que se precisó y delimitó el ámbito de la competencia de la Junta Monetaria en esta materia. Por lo anterior, fue el mismo Gobierno quien expresamente derogó mediante una decisión posterior al Decreto 1412 de 1979 y otros decretos a

través de los cuales había ejercido una competencia que se consideraba suya y que no lo era, según la jurisprudencia citada. Pero mientras no fue derogado, el Decreto 1412 de 1979 produjo sus efectos y la Superintendencia Bancaria no tenía otra alternativa que aplicarlo, ya que no había sido suspendido ni anulado por las autoridades jurisdiccionales competentes para tal efecto. A juicio de la Sala no era posible la aplicación preferencial del artículo 23, literal a) de la Ley 7ª de 1973, y el cumplimiento del artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal citado por la señora fiscal. Lo anterior, porque si se tiene en cuenta que el artículo 19 del Decreto 1412 de 1979 establece: "Las corporaciones de ahorro y vivienda deberán mantener un encaje representado en obligaciones de valor constante, sin interés, emitidas por el FAVI, en los siguientes porcentajes: "a) 13 por ciento sobre los depósitos en cuenta de ahorro de valor constante; "b) 10 por ciento sobre los depósitos en certificados de ahorro de valor constante. "Parágrafo. Sobre los depósitos ordinarios las corporaciones continuarán manteniendo el porcentaje de encaje del 15 por ciento señalado por el artículo 7,, del Decreto 1414 de 1976", no era posible para la Superintendencia Bancaria dejarlo de aplicar y en su lugar invocar el artículo 23 literal a) de la Ley 7ª de 1973, toda vez que esta última norma, simplemente atribuye a la Junta Monetaria, la competencia para regular lo relacionado con el encaje y a la Superintendencia Bancaria la de imponer sanciones, pero no establece el

encaje en sí mismo considerado, como sí lo hacía el citado Decreto 1412 de 19'79. Por lo anterior, no es aplicable al presente caso, el artículo 240 del Código de Régimen Político y Municipal ya que allí se prescribe el orden de preferencia de disposiciones contradictorias" y en el caso de autos, no existía contradicción entre lo dispuesto por el Decreto 1412 de 1979 en materia de porcentaje de encaje y lo previsto en e artículo 23 literal a) de la Ley 7ª de 1973, la cual estableció las funciones de la Junta Monetaria, por regular tercias diferentes. No pueden considerarse contradictorias, para efectos de aplicar la de mayor jerarquía y no la otra. Cuando se expidieron los actos cuestionados en el caso de autos, el Decreto 1412 de 1979 se encontraba vigente, su aplicación no se había controvertido ante in administración, quizás por ser favorable y tampoco se demandó ante la jurisdicción administrativa, o sea que produjo sus efectos, hasta cuando fue expresamente derogado por una decisión administrativa posterior. Pero es más, si se llegare a aceptar que dicho decreto no debía aplicarse, las normas empleadas en materia de encaje y sanciones por su incumplimiento, serían el Decreto 1414 de 1976 y el 676 de 1977, también dictados por el presidente de la República. Así que, hizo bien la Superintendencia Bancaria, al aplicar una norma vigente al momento de dictar las resoluciones sancionatorias, toda vez que dicha norma no había sido suspendida, ni anulada y gozaba de la presunción de legalidad.

3. Violación del derecho de defensa y del principio del debido proceso.

Se afirma que en cuanto la actora no fue oída previamente a la imposición de las sanciones, se desconoció su derecho de defensa y no se cumplió con el debido proceso. La Sala no comparte lo anterior, toda vez que en las circunstancias propias del presente caso, no se configura el cargo planteado. En efecto, por expreso mandato legal, las Corporaciones de Ahorro y Vivienda deben suministrar informaciones periódicas a la Superintendencia Bancaria y es a través de las mismas como se establece la violación de las normas en materia de encaje, o mejor la situación de desencaje sancionada de las citadas Corporaciones. Por eso, no es indispensable una explicación previa, toda vez que las informaciones son suministradas por los mismos sujetos pasivos de la inspección y vigilancia. Tan cierto es que no se ha desconocido el derecho de defensa que la actora pudo controvertir los actos sancionatorios y de hecho lo hizo, a través de los recursos administrativos. Por último el Decreto 3233 de 1965, artículo 5º, es una norma de carácter general que se refiere a cualquier violación de las normas a que están sometidas las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria y respecto de las cuales no exista una sanción expresamente consagrada, situación que no es la que se presenta cuando se trata de violación de normas sobre encaje de las Corporaciones de Ahorro y Vivienda y de imposición de las sanciones para tal efecto expresamente consagradas, sin que se ordene un procedimiento previo, ya que para este evento, el derecho de defensa va implícito en las mismas informaciones que se suministran a la

Superintendencia Bancaria. En síntesis, considera la Sala que los actos demandados fueron expedidos por el superintendente bancario en ejercicio de competencias expresamente a él atribuidas y de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido y por ello las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn, Jaime Abella Zárate, José Ignacio Narvaez García, Consuelo Sarría Olcos. Jorge A. Torrado Torrado, Secretarío.