CE - Sec4-Exp1989-n1663

IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Exención / DROGAS La exención para drogas y productos utilizados en su fabricación que consagraba el régimen anterior al Decreto extraordinario 3541 de 1983 no podía ser modificarlo por éste. El artículo 1º de este Decreto es inconstitucional en cuanto "haya dejado de excluir las ventas de bienes exentos según leyes anteriores" según fallo de la Corte de 17 de julio de 1984. Se declara la nulidad del Oficio número 2605 de octubre 26 de 1984 de la D.I.N. a Aduana. La exención de Impo Ventas para éstas y los elementos para fabricación no podía ser afectada por el Decreto 3541 de 1983. Interpretación al estatuto vigente hasta cuando se expidió la ley 55 de 1985, artículo 48.

CONSEJERO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JAIME ABELLA ZÁRATE Bogotá, D, E., dieciséis de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Radicación número : 1663

Actor: OMAR RODRÍGUEZ OLAYA.

En ejercicio de la acción pública de nulidad el abogado Omar Rodríguez Olaya solicitó de esta jurisdicción declarar nulo el concepto número 2805 de octubre 26 de 1984, emitido por la Subdirectora Jurídica de la Dirección de Impuestos Nacionales y dirigido al Administrador de Aduana de Barranquilla, en respuesta a la consulta formulada por él, sobre la subsistencia de la exención consagrada por el artículo 89 del Decreto 1988 de 1974, luego de la expedición del Decreto 3541

de 1983, en materia de impuesto sobre las ventas en la importación de materias primas destinadas a la producción de drogas.

Dice el acto acusado: "Apreciado señor: Consulta usted si la importación de productos químicos que van a ser utilizadas en la elaboración de drogas, fungicidas, insecticidas, herbicidas, fertilizantes o abonos, continúa exenta del impuesto sobre las ventas, tal como está regulado en el Decreto 2810 de 1974, artículo 2º parágrafo 1º. "Le manifiesto que el Decreto legislativo 3541 de 1983p artículo 1º, literal e) dispuso que el impuesto a las ventas se aplicará a la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente por el mismo Decreto. Estas exclusiones fueron relacionadas con los artículos 59 a 61, ibídem, en cuanto a productos que no causan el gravamen, y en los artículos 62 y 63 ibídem, respecto de los bienes exentos. "El artículo 1º, literal c) del Decreto 3541 de 1983 está plenamente vigente de acuerdo con sentencia de exequibilidad proferida por la Corte Suprema de Justicia el 17 de julio del presente año. "En consecuencia, la importación de cualquier clase de productos o elementos debe considerarse sujeta al impuesto sobre las ventas, mientras no se hallen cobijados por exclusión expresa en el mismo Decreto 3541 de 1983, artículos 59 a 63. La tarifa del gravamen aplicable, será la general del 10% , a no ser que se trate de los bienes sujetos a tarifa diferencial del 35% o del 20%, según artículos 66 a 68 del

mismo estatuto. "En lo pertinente debe considerarse modificado el concepto número 20274 de 8 de agosto de 1984, emanado de este Despacho". Se fundamenta la impugnación en que el acto acusado de efectos generales por tratarse de una interpretación sobre cómo debe aplicarse la ley por las oficinas de Aduanatransgrede las siguientes normas: 1º El Decreto legislativo 1988 de septiembre 20 de 1974, artículo 80 numeral 3º que exencionó del gravamen las ventas de: "3. Drogas para uso humano y animal, sueros, productos para transfusiones, guantes, gasas, vendas y artículos análogos (apósitos, esparadrapos, sinapismos, etc.), impregnados o recubiertos de sustancias farmacéuticas o acondicionados a la venta al por menor con fines médico quirúrgicos". 2º El Decreto reglamentario 2810 de 1974, que reglamentó la norma anterior en los siguientes términos: "Artículo 2º Para efectos del impuesto sobre las ventas, el tratamiento de los bienes, tanto nacionales como importados, clasificados en el Arancel de Aduana, es el siguiente: "Parágrafo: Las importaciones de productos químicos clasificados en la Sección Cuarta de este artículo (Capítulos 28, 29 y 30) que constituyen principios activos o sean utilizados en la elaboración de droga humana, de acuerdo a las fórmulas utilizadas por el Ministerio de Salud Pública, están exentas del impuesto sobre las ventas, ya que se asimilan los productos, para efectos de este impuesto a "droga" (destaca el actor).

El concepto de la violación lo radica el demandante en que el acto atacado, al interpretar que el Decreto extraordinario 3541 de 1983 es una ley orgánica, derogatoria de las exenciones anteriores, viola las normas legal y reglamentaria antes citadas, puesto que aquel implica la derogación del beneficio contemplado en ellas. 3º Como infringidos cita igualmente el artículo 93 del Decreto extraordinario 3541 de 1983 y el artículo 53 de la Ley 9º del mismo ano según los razonamientos expuestos en la demanda, se deriva la violación de hecho de que el primero no derogó las exenciones anteriores, como se pretende en el concepto impugnado, supresión que no se hizo en aquel estatuto expresamente ni puede entenderse en forma implícita, porque no reglamentó íntegramente la materia ni las exenciones anteriores son incompatibles con el nuevo régimen. En cuanto al artículo 51" de la Ley 9ª de 1983, la transgresión la extrae el demandante del hecho de que ésta restringió las facultades otorgadas al Ejecutivo mediante la prohibición del gravar con el impuesto los bienes que estuvieran exentos (letra b, inciso 2º), de modo que el intérprete no puede entender suprimidas las exenciones anteriores, como ilegalmente lo hace la Subdirectora Jurídica en su concepto. Dentro del trámite procesal se negó la suspensión provisional solicitada.

Oposición a la demanda: Sostiene el delegado del Director de Impuestos Nacionales que el concepto impugnado en la demanda interpreta correctamente la legislación en vigencia, con

las siguientes consideraciones: a) El Decreto 3541 de 1983 mantuvo la exención del impuesto sobre las ventas respecto de las drogas, fungicidas y demás bienes mencionados en el artículo 8º, numeral 3º del Decreto 1988 de 1974; b) Igualmente mantuvo el beneficio respecto de los elementos a que se refieren los Decretos reglamentarios 2810 de 1974, artículo 2º, parágrafo 1º y 1494 de 1978, artículo 3º " ... aunque ciertamente variando la formulación general utilizada en estos reglamentos y cambiándola por una relación expresa de bienes que, siguiendo la nomenclatura arancelaria, cumplían las finalidades perseguidas en su época por esos reglamentos". De ello deduce: 3º "Por lo tanto, el Decreto 3541 de 1983, reguló de nuevo todos estos aspectos y, al hacerlo, derogó de hecho las reglamentaciones del régimen de 1974".

Vista Fiscal: Conceptúa la señora Fiscal Sexta de esta Corporación que la interpretación contenida en el concepto corresponde a lo dispuesto en el Decreto extraordinario 3541 de 1983. Si bien es cierto que no derogó expresamente el artículo 89, ordinal 3º del Decreto 1988 de 1974, aquel estatuto en su artículo 1º prescribió "el impuesto a las ventas se aplicará sobre e) La importación de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidos expresamente por el presente decreto". Al regular en esta forma íntegramente las exclusiones, derogó las disposiciones anteriores. Si, como alega el demandante, la exención contemplada en la norma anterior y su reglamentaria, el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 2810 de

1974, no se encuentra dentro de las contempladas en el Decreto 3541 de 1983, resultaría insubsistente según las previsiones de la Ley 153 de 1887, artículo 3º. De manera que el concepto atacado no viola el artículo 1º del Decreto 3541 de 1983, sino que concuerda con él. Pero vista desde otro ángulo la impugnación, comparte la Fiscalía los argumentos de la demanda por cuanto, habiéndose expedido el Decreto 3541 de 1983 en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 9ª de 1983, la cual prohibió gravar con el impuesto ventas que se hallan exentas, no podía el Ejecutivo derogar las exenciones anteriores, sin violar el artículo 53 de la ley de facultades y de contera el artículo 118-8 de la Constitución Nacional, por lo cual el Ministerio Público pide que se declaro. la nulidad impetrada, ya que la Subdirección Jurídica de la Dirección General de Impuestos Nacionales, al absolver la consulta que le formuló el funcionario de Aduana, debió aplicar la excepción de inconstitucionalidad y entender vigentes las exenciones consagradas en las normas anteriores, que no encuadran dentro de las contempladas en la regulación posterior, como lo afirma el memorialista con razón, habida cuenta de las siguientes circunstancias: Tanto el Decreto 1988 de 1974, artículos 8º y 6º, como el Decreto 3541 de 1983, artículo 62 incluyen como exentas la venta o importación de "drogas para uso humano y animal", terminología utilizada en aquel, o de "medicamentos

empleados en medicina o en veterinaria' posición arancelaria 30.03, según las expresiones contenidas en ésta,. con lo cual podría afirmarse que la nueva legislación reprodujo el beneficio anterior, dado que droga es sinónimo de medicamento. Pero ello no es verdad, porque el Decreto 1988 de 1974 en el parágrafo de su artículo 8º definió en forma diferente lo que debe entenderse por "droga" para efectos de la exención, incluyendo no sólo las sustancias empleadas en la medicina sino también en la industria o en el comercio, no exclusivamente para fines lucrativos, sino también para el diagnóstico, prevención o inmunización contra enfermedades, muchas de las cuales no quedaron incluidas en las exenciones que consagra el artículo 3541 de 1983, pues si bien, utilizando el mismo sistema del Decreto 1988 de 1974, incluyó dentro de las exenciones todos los productos que el Decreto reglamentario 2810 del mismo año relacionó como exentos, no extendió el beneficio a los demás que por virtud del parágrafo del artículo 89 del Decreto 1988 de 1974 estaban exentos y a los cuales se refirió el reglamento en el parágrafo 19 del artículo 2º.

Consideraciones de la Sección: La Ley 9ª de 1983, en el artículo 53 concedió facultades extraordinarias

(número 12 art. 76 de la C. N.) al Presidente de la República para dictar normas con cierta amplitud que "permitan actualizar y armonizar” el impuesto sobre las ventas con la situación económica del país, pero entre otras limitaciones, consagró la de que el Gobierno "no podrá grabar con el impuesto

los bienes exentos", aunque sí podía "exonerar aquellos bienes y servicios que considere convenientes", de donde se deduce fácilmente que en materia de exoneraciones podía ampliar las exenciones entonces vigentes, pero no podía suprimir las existentes. Puede afirmarse que en el Decreto extraordinario 3541 de 1983 el Gobierno desarrolló el tema en forma metódica, ciñéndose al criterio de actualizar y armonizar el impuesto en la siguiente forma: a) Implantó definitivamente el sistema de identificación de los bienes con base en la nomenclatura del Arancel de Aduana utilizados antes por la ley; b) En el artículo 59 enumeró en esta forma los bienes excluidos de gravamen y en el 62 los exentos, dentro de los cuales, ciertamente quedaron mencionados varios de los comprendidos en el concepto de "drogas o medicamentos" referidos en el artículo 89 del Decreto 1988 de 1974. En el artículo 61, destinado a la mención de las importaciones que no causan, no hay ninguna similar o aplicable a las importaciones de químicos utilizados para la elaboración de drogas, humana o veterinaria, tal como lo había interpretado el Gobierno nacional en el parágrafo 1º del, artículo 22 del Decreto reglamentario 2810 de 1974; c) En el artículo 93 destinado a la relación de normas derogadas, no está incluido el artículo 8º del Decreto 1988 de 1974 que consagraba, entre otros, en el numeral 3º la exención de las drogas para uso humano y animal. De los anteriores aspectos que se resaltan del Decreto 3541 de 1983 puede

deducirse que no habiendo sido derogada tal norma, ni pudiendo serlo por la prohibición de la ley de facultades, podía entenderse que conservaba su vigencia así como el reglamento que la interpretó (Decreto reglamentario 2810 de 1974, art. 2º, parágrafo primero), puesto que estando prohibida la supresión de las exenciones vigentes no tenía cabida la tesis de la derogatoria tácita, que inspiró el concepto impugnado de la Dirección de Impuestos y que defendió su representante al considerar que el nuevo estatuto "derogó de hecho las reglamentaciones del régimen de 1974". Esta consideración, que es en síntesis a la que también llegó la Agente del Ministerio Público, es la que ha debido inspirar el concepto dirigido al Administrador de Aduana en el mes de octubre de 1984, sin necesidad de apelar a la vía del artículo 215 de la Constitución Nacional o de excepción de inconstitucionalidad, puesto que para tal época ya la Corte había interpretado el artículo 1º del Decreto 3541 de 1983 en sentencia originada en acción pública del artículo 214. En efecto, en el fallo al proceso número 1136 de fecha 17 de julio de 1984 con ponencia del doctor Patiño Roselli aunque el tema específico fue la exoneración del impuesto sobre las ventas en la Intendencia de San Andrés y las cuotas a clubes de trabajadores, la Corte declaró la inexequibilidad de los apartes del Decreto extraordinario 3541 de 1983 que afectaron tales exenciones, por haber desobedecido la prohibición contenida en la ley de facultades.

Este criterio condujo a la Corte a interpretar los alcances de aquel aparte del artículo 1º, que parecía restringir las exenciones solamente a aquellos casos en "que no hayan sido excluidos expresamente por el presente Decreto", con la perspectiva de la subsistencia de exoneraciones así no estuvieran expresas en el Decreto, como fue el caso de las ventas de la Intendencia de San Andrés y la de los clubes de trabajadores. Este mismo criterio lo extendió a otros casos que tuvieren similares condiciones. Fue así como en el numeral 4º de la parte resolutiva dispuso la Corte: “4º Declarar exequible el artículo 1º del mismo decreto, salvo el literal a) en cuanto no excluyó expresamente el impuesto a las ventas en la Intendencia de San Andrés y Providencia o haya dejado de excluir las ventas de bienes, exentos según leyes anteriores. En lo demás, dicho literal es también exequible". Las subrayas anteriores las coloca la Sala para destacar que el artículo 1º resultaba inexequible en cuanto hubiere dejado de incluir las ventas de bienes exentos según leyes anteriores. Este criterio tenía efecto erga omnes, pues estaba contenido en sentencia dictada en proceso iniciado en la acción pública del artículo 214 de la Constitución y es el que ha debido inspirar la respuesta dada al Administrador de Aduana. Por las consideraciones anteriores se accederá a las súplicas de la demanda para declarar nulo el concepto que se inspiró y estructuró con tesis contraria, aclarando sí que esta interpretación se refiere al estatuto vigente hasta cuando se expidió el artículo 48 de la Ley 55 de 1985.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Declárase la nulidad del Oficio número 2805 dirigido el 26 de octubre de 1984 por la Dirección General de Impuestos Nacionales (Subdirector Jurídico) al Administrador de Aduana de Barranquilla. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archivase el expediente. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn, Presidente, Ausente; Jaime Abella Zárate, Guillermo Chahín Lizcano, Consuelo Sarria Olcos. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.