CE-SEC4-EXP1989-N1689

IMPUESTO DE REMESAS - Liquidación / RETENCION EN LA FUENTE La norma demandada (inc. 2°. del art. 3°. del Decreto 2579 de 1983) no viola la Ley 99 de 1983, ya que no reglamenta el caso de las utilidades obtenidas en Colombia por sociedades u otras entidades extranjeras, mediante sucursales, a que se refiere dicha ley en el literal a) de su artículo 46 y el literal a) del artículo 2°. del Decreto 2579 de 1983, al cual no se le aplica el sistema de retención en la fuente sino que se determina y paga con la liquidación privada del contribuyente. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., diecisiete de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 1689. Acción de nulidad del inciso 2°. del artículo 3°. del Decreto 2579 de 1983, proferido por el Gobierno Nacional.

Actor: Eduardo R. Cárdenas Caballero. Fallo.

En ejercicio de la acción de nulidad el doctor Eduardo Cárdenas Caballero solicita se declare la nulidad del inciso 2°. del artículo 3°. del Decreto 2579 de 1983. Fundamenta su petición en la afirmación de que dicha norma viola la Ley 9ª. de 1983, artículo 46 parágrafo 1°. y el ordinal 3°. del artículo 120 de la Constitución Nacional, en cuanto extralimitó la potestad reglamentaria, al modificar el artículo 5°. del Decreto 231 de 1983, una de las normas

reglamentadas. El acto demandado dice textualmente: "Decreto 2579 de 1983. "Artículo 3°. “ ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... "Cuando se trate de pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior, realizados con o sin intervención de la Oficina de Cambios, a favor de sucursales en Colombia de sociedades u otras entidades extranjeras, por los conceptos enumerados en los literales b) a f) del artículo anterior, deberá efectuarse la retención en la fuente a título del impuesto de remesas a la tarifa que corresponda según tales literales. Dichas retenciones se deducirán del impuesto de remesas correspondientes a las utilidades comerciales obtenidas por la sucursal, determinado de conformidad con el literal a) del artículo anterior".

Concepto de la violación: El actor precisa el concepto de la violación en que la norma citada, al ordenar hacer la retención en la fuente del impuesto de transferencias al exterior para las sucursales en Colombia de sociedades u otras entidades extranjeras sobre el total del pago o abono en cuenta, o sea sobre el ingreso bruto, modificó el parágrafo 1°. del articulo 46 de la Ley 9ª. de 1983 y el artículo 5°. del Decreto 231 de 1983, normas que establecen como base para tal efecto, la utilidad comercial.

Argumentos de la parte opositora: Por su parte, el delegado del director de Impuestos Nacionales se opone a las pretensiones de la demanda y precisa que el acto demandado, reglamenta el artículo 5°. del Decreto 231 de 1983, para establecer la forma como debe

efectuarse la retención en la fuente a que hacen referencia los literales b) a f) del artículo 2°. del Decreto 2579, todos los cuales coinciden con los previstos en la Ley 9ª. de 1983, artículo 43. Considera que se trata simplemente de la potestad reglamentaria que corresponde al ejecutivo de conformidad con el ordinal 3°. del artículo 120 de la Constitución Nacional, ejercida para hacer posible la ejecución de la ley.

Concepto del Ministerio Público: La señora Fiscal Sexta de la Corporación, doctora Dolly Pedraza de Arenas, luego de referirse al impuesto de remesas y a las normas que lo regulan, precisa que: la retención en la fuente sobre pagos que impliquen situación de recursos en el exterior impuesta por el artículo 5°. del Decreto 231 de 1983 conservó su vigencia luego de la expedición de la Ley 9ª. del mismo año y que de ella ni el decreto ni la ley en mención excluyeron expresamente los pagos o abonos en cuenta efectuados a sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras".

Agrega que la Fiscalía considera que el parágrafo 1o. del artículo 46 de la Ley 9ª. de 1983, no excluyó tácitamente, la retención en la fuente sobre pagos o abonos en cuenta efectuados a sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras ya que: " ... Habiéndose referido el artículo 46 en los literales B a F a la obligación de retener en la fuente el impuesto a contribuyentes diferentes a las sucursales de sociedades o entidades extranjeras, la inclusión del parágrafo sólo tenía por

objeto regular la retención ordenada por el artículo 5°. del Decreto 231 respecto de tales sucursales, único caso sobre el cual nada se había establecido en el articulado. No entenderlo así sería interpretar que la norma hizo una repetición innecesaria y ello no puede ser criterio de sana interpretación".

Precisa también que: " ... es evidente que el articulo 46 de la Ley 9ª. de 1983 trató dos temas diferentes: primero, la forma de determinar el impuesto de remesas tanto para el caso de utilidades obtenidas en Colombia por sociedades u otras entidades extranjeras mediante sucursales (lit. A) como para la transferencia al exterior de cualquier otro concepto diferente al de utilidades (lit. B a F), y segundo, la obligación de retener el impuesto al momento de la causación material (pagos o abonos en cuenta) esto último en relación con pagos o abonos en cuenta por conceptos diferentes a utilidades. "En el parágrafo 1°. dispuso además que la retención en la fuente prevista en el artículo 5°. del Decreto 231 de 1983 (sobre todo pago o abono en cuenta que implique situación de recursos en el exterior sin intervención de la oficina de cambios) se efectuará sobre las bases y tarifas de que trata el presente artículo".

Y finalmente afirma que: "Referido el parágrafo como ya lo anotamos a las sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras, puede entenderse como lo estima el accionante, que el parágrafo hizo referencia a la utilidad comercial, base indicada en el literal A, con la intención de excluir de la retención los pagos o abonos en cuenta efectuados a las sucursales en mención?

"El legislador se presume sabio y por ello no puede suponerse que prescribe normas innecesarias o absurdas. Si en verdad, hubiera querido excluir de la retención los pagos o abonos en cuenta (que impliquen situación de recursos en el exterior) efectuados a sucursales en Colombia de sociedades u otras entidades extranjeras, así lo hubiera expresado sin acudir al sistema de prescribir una norma de imposible cumplimiento. "El sentido del parágrafo es por tanto diferente. Al decir 'sobre las bases y tarifas señaladas en este artículo' no se está refiriendo a la base y tarifa del literal A pues tal como lo razona el accionante sobre esa base no es posible que opere el sistema de retención. Sabido es que la retención busca la percepción del tributo al momento de su causación material y ésta ocurre en el caso del impuesto complementario de remesas con el pago o abono en cuenta, luego vencido el período gravable y determinado definitivamente el gravamen sobre la base de la utilidad comercial, ya no hay lugar a retención sino a pago como lo dispuso el reglamento en el artículo 2°. (Decreto 2579 de 1983). "Aceptar entonces la interpretación que da el accionante al parágrafo 1°. del artículo 46 lleva a la conclusión de que el parágrafo es inaplicable, conclusión que es contraria a los métodos razonables de interpretación que enseñan que el sentido en que una norma puede producir algún efecto debe preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno (art. 1620 C. C. - mutatis mutandi -). "En este orden de ideas, para la Fiscalía no hay duda de que el parágrafo

1°. del artículo 46 de la Ley 9ª. de 1983 se refiere concretamente a los pagos o abonos en cuenta efectuados a favor de sucursales de sociedades u otras entidades extranjeras y que al señalar las bases y tarifas con las que debe operar la retención allí prevista, se refiere a las bases y tarifas de los literales B a F, según la naturaleza del ingreso. "Modificó así la Ley 9ª. de 1983 el artículo 5°. del Decreto 231 del mismo año pero sólo en cuanto a la tarifa que ya no es del 20 % sino del 12 o 1 % según el caso. Con ello buscó el legislador que la retención coincidiera con el impuesto definitivamente liquidado, toda vez que es la naturaleza del ingreso lo que determina el mayor o menor porcentaje, según sea susceptible de depuración posterior con costos y gastos. "Así lo entendió el Gobierno Nacional al reglamentar el Decreto 231 y la Ley 9ª. de 1983 en el artículo acusado, en el cual se estableció además la posibilidad de deducir del impuesto de remesas a cargo, las retenciones que se hubieren efectuado en su oportunidad".

Consideraciones de la Sala: El artículo 5°. del Decreto legislativo 231 de 1983 dispuso que: "Artículo 5°. Para el caso de pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior, realizados sin intervención de la Oficina de Cambios, tales como los efectuados a través de cuentas bancarias en el exterior, o mediante compensaciones, o en general a través de entidades financieras u otros intermediarios, quien efectúe el pago o abono en cuenta directamente o por intermedio de un tercero estará obligado a retener a título

de impuesto de remesas el doce por ciento (12 % ) o el veinte por ciento (20%), según el caso". Con posterioridad fue expedida la Ley 9ª. de 1983, la cual en su artículo 46 estableció las bases gravables y las tarifas aplicables para liquidar el impuesto de remesas, en los siguientes términos: "Artículo 46. El impuesto de remesas se determina así: “ a) Cuando se trate de utilidades obtenidas en Colombia por sociedades u otras entidades extranjeras, mediante sucursales, el impuesto se aplicará a las utilidades comerciales del respectivo periodo gravable, a la tarifa del veinte por ciento (20 %). "b) Cuando se trate de participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, obtenidas por socios que tengan el carácter de inversionistas extranjeros, el impuesto se causa en el momento del pago o abono en cuenta a la tarifa del doce por ciento (12,70) y deberá ser retenido por la respectiva sociedad en el momento del pago o abono en cuenta de la participación. “c) En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del 'know-how', prestación de servicios de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística o científica, el impuesto será del doce por ciento (l2 %), el cual deberá ser retenido en el momento del respectivo pago o abono en cuenta. “d) En el caso de explotación de películas cinematográficas a cualquier título, la retención en la fuente se determina sobre el sesenta por ciento

(6OVo) del correspondiente pago o abono en cuenta, a la tarifa del doce por ciento (12%). “e) En el caso de pagos o abonos en cuenta relacionados con la explotación de programas para computador a cualquier título, la retención se hará sobre el ochenta por ciento (80%) del respectivo pago o abono en cuenta, a la tarifa del doce por ciento (12 %). "f) En los demás casos, el impuesto será del uno por ciento (1 %) del valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta, que deberá ser retenido al momento del pago o abono. "Parágrafo 1°. La retención en la fuente prevista en el artículo 5°. del Decreto 231 de 1983, se efectuará sobre las bases y tarifas de que trata el presente artículo". “... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... Luego, el 12 de septiembre del mismo año, el ejecutivo expidió el Decreto 2579 "por el cual se reglamenta el Decreto 231 de 1983, el Capítulo X del Título l? de la Ley 09 del mismo año... Y el inciso 2°. del artículo 3°. de dicho decreto, el cual es la norma demandada, dispuso: "Cuando se trate de pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior, realizadas con o sin intervención de la Oficina de Cambios, a favor de sucursales en Colombia de sociedades u otras entidades extranjeras, por los conceptos enumerados en los literales b) a f) del artículo anterior, deberá efectuarse la retención en la fuente a título del impuesto de remesas a la tarifa que corresponda según tales literales. Dichas retenciones

se deducirán del impuesto de remesas correspondiente a las utilidades comerciales obtenidas por la sucursal, determinado de conformidad con el literal a) del artículo anterior". De conformidad con las normas transcritas, se estableció la retención en la fuente para el impuesto de remesas, la cual le corresponde hacer a quienes efectúen pagos o abonos en cuenta que impliquen situación de recursos en el exterior, realizados sin intervención de la Oficina de Cambios (art. 5°. Decreto 231 de 1983). Por su parte, la Ley 9ª. de 1983, artículo 46, parágrafo 1°., al regular el impuesto de remesas precisa que la retención en la fuente, consagrada en los términos anteriores se efectúa sobre las bases y tarifas que la misma ley establece así: a) Sobre las utilidades obtenidas en Colombia por sociedades u otras entidades extranjeras, mediante sucursales, en el respectivo período gravable, a la tarifa del 2º % (literal a, art. 46). b) Sobre los pagos o abonos en cuenta cuando se trate de:

1. Participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas, obtenidas por socios que tengan el carácter de inversionistas extranjeros.

Tarifa 12 % (literal b, art. 46).

2. Pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del knowhow, prestación de servicios de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica. Tarifa 12 % (literal

c, art. 46).

3. Explotación de películas cinematográficas a cualquier título.

Tarifa: 12,o/o sobre el 60% del valor del pago o abono en cuenta (literal d, art. 46).

4. Explotación de programas para computador a cualquier título.

Tarifa: l2 % sobre el 80% del valor del pago o abono en cuenta (literal e art. 46).

5. En los demás casos, el impuesto será del uno por ciento del valor bruto del pago o abono en cuenta (literal f, art. 46).

La norma demandada, el inciso 2°. del artículo 3°. del Decreto 2579 de 1983 reglamenta la retención en la fuente que se debe hacer cuando se trata de pagos o abonos en cuenta a los que se refieren los literales b) a f) del artículo 46 de la ley 9ª. De 1983 46 de la Ley y que son los mismos que se establecen en el citado artículo 3°. del mismo Decreto 2579 de 1983. Y a través de esa reglamentación, se consagra el pago y recaudo del impuesto en el momento mismo en que se realiza el hecho gravable, en este caso, el pago o abono en cuenta cuando implica situación de recursos en el exterior y para los eventos expresamente consagrados en la ley. Pero, a juicio de la Sala, dicha reglamentación no se refiere a la retención en la fuente que debe hacerse sobre utilidades obtenidas por sociedades u otras entidades extranjeras, mediante sucursales, en el respectivo período gravable, a que se refiere el literal a) del artículo 46 de la Ley 9ª. de 1983 y

también, el literal a) del mismo artículo 2°. del Decreto 2579 de 1983, toda vez que en el evento allí previsto, expresamente se establece que su pago se hará dentro de los plazos asignados para pagar el impuesto sobre la renta, lo cual resulta lógico, si se tiene en cuenta que el monto de las utilidades, sólo es posible determinarlo al final del período fiscal. De conformidad con lo anterior concluye la Sala que la norma demandada no viola la Ley 9ª. de 1983, ya que no reglamenta el caso de las utilidades obtenidas en Colombia por sociedades u otras entidades extranjeras, mediante sucursales, a que se refiere dicha ley en el literal a) de su articulo 46 y el literal a) del artículo 2°. del Decreto 2579 de 1983, al cual no se le aplica el sistema de retención en la fuente, sino que se determina y paga con la liquidación privada del contribuyente. La norma acusada regula, justamente, la retención en la fuente del impuesto de remesas en los demás casos previstos en la ley, en los cuales por tratarse de pagos o de abonos en cuenta, aún sin la intervención de la Oficina de Cambios sí están sometidos al cobro del impuesto a través de dicho sistema. Y es por ello, que el mismo inciso demandada ordena que las citadas retenciones "se deducirán del impuesto de remesas correspondientes a las utilidades comerciales obtenidas por la sucursal, determinado de conformidad con el literal a) del artículo anterior". El Ejecutivo, al proferir la norma demandada, no desconoció ninguna norma

superior, en ejercicio de su potestad reglamentaria y dentro de los límites de la misma precisó el contenido de la Ley 9ª. de 1983, artículo 46, en lo relacionado con el impuesto de remesas que se origina en pagos o abonos en cuenta que implican situación de recursos en el exterior. Así las cosas, las pretensiones de la demanda, no pueden prosperar. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Niéganse las peticiones de la demanda. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn, presidente de la Sala; Jaime Abella Zárate, Guillermo Chahín Lizcano, ausente; Consuelo Sarria Olcos. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.