CE-SEC4-EXP1989-N1747

VIA GUBERNATIVA - Agotamiento / RECURSO DE RECONSIDERACIONExtemporaneidad Para que esté agotada la vía gubernativa es necesario que se hayan decidido los recursos interpuestos y según el artículo 63 de la Ley 52 de 1977 se entiende agotada la vía gubernativa cuando se notifique la providencia que resuelve el recurso de reconsideración. Pero si se trata de un recurso extemporáneo, el acto administrativo que así lo declara, no resuelve, ni decide el recurso, precisamente por haber sido interpuesto por fuera del término previsto para tal efecto. 0 sea que no se agotó debidamente la vía gubernativa. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., diecisiete de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejera ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 1747. Apelación sentencia de mayo 14 de 1987, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en juicio de restablecimiento del derecho de carácter fiscal por el año gravable de 1982.

Actor: ACODELCA Limitada. Fallo.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el señor representante de la Nación, Ministerio de Hacienda, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 14 de mayo de 1987, en juicio de restablecimiento del derecho, de carácter fiscal, correspondiente al impuesto de renta y patrimonio a cargo de ACODELCA Limitada, por el año gravable de 1982.

Antecedentes: La sociedad ACODELCA Limitada demandó ante el Tribunal Administrativo

de la Guajira la operación administrativa mediante la cual la Administración de Impuestos Nacionales, fijó el impuesto de renta y patrimonio a su cargo, correspondiente al año gravable de 1982 e impuso sanción por libros de contabilidad. Allí no se presentó ningún argumento contra el contenido de la liquidación oficial y solamente se alegó: - Notificación a una dirección diferente de la anotada en el denuncio rentístico. - La fecha de la notificación de la liquidación de revisión fue el 11 de diciembre de 1985, fecha en la cual se entregó la comunicación respectiva y por ello el recurso de reconsideración interpuesto el 7 de febrero de 1986 no fue extemporáneo como lo dijo la Administración, ya que el término para interponer vencía el 11 de febrero de 1986. En la instancia, el señor representante de la Nación, Ministerio de Hacienda, Administración de Impuestos Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó que de conformidad con el artículo 39 del Decreto 3803 de 1982 la notificación por correo "se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo", o sea, en el caso de autos, el 5 de diciembre de 1985. Agregó que no era aplicable el Decreto 01 de 1984, para el trámite de notificación, por existir norma tributaría especial que regula la materia y precisó que la citada notificación se hizo a la dirección citada por la contribuyente al contestar el requerimiento.

La sentencia apelada: El fallo de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró en firme la liquidación privada de la actora y mantuvo la sanción por

libros de contabilidad. En su parte considerativa luego de referirse a los argumentos de la actora sobre la fecha de la notificación, y la oportunidad del recurso de reconsideración afirma textualmente: "Para la Sala tiene más relevancia jurídica la imposición de cargas que no han sido aceptadas por el honorable Consejo de Estado cual es aplicar el método indirecto para determinar la renta".

Y agrega: " ... no debe confundirse todo ingreso como rentas y menos tratándose de arriendos que van a parar a otros contribuyentes que son los propietarios de los pocos inmuebles administrados por dicha sociedad bien conocemos cómo es la situación económica del comercio de Maicao donde con ocasión de la baja del Bolívar, muchos dueños de edificios se vieron en la necesidad de bajar el valor del canon de los arrendamientos aún en perjuicio de sus intereses por cuanto la mayoría de los comerciantes mayoritarios económicamente debieron emigrar al Brasil y a las islas de San Andrés o Margaritas en la costa de Venezuela lo que indica que las pocas agencias de arriendos debieron como es lógico sufrir daños emergentes y lucro cesante en sus economías. "Si aparte de dicha situación la administración de impuestos les trata de incluir rentas en ingresos que no les corresponde por ser comisionistas a través del método indirecto en la determinación de la renta y por lo demás se le notifica a una dirección errada es apenas natural y jurídico que debe el Tribunal acceder a las pretensiones del actor decretando la nulidad de la liquidación oficial de revisión número 069 de diciembre 5 de mil novecientos ochenta y cinco (1985) correspondiente al año gravable de (1982) mil

novecientos ochenta y dos y manteniendo en firme de dicha liquidación de revisión la sanción por libros de contabilidad por haber incurrido parcialmente en la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 34 del Decreto extraordinario 2821 de 1974 la cual se determinará de acuerdo a lo contemplado en el artículo 56 del Decreto-ley 3803 de 1982 y artículos 83 y 84 de la Ley 9ª. de 1983 que para el caso subestudio es la norma aplicable al contribuyente por cuanto es la ley vigente para el año gravable de 1982 por cuanto el Decreto 3803 de 1982 es concomitante con la declaración de renta y no debe ser retroactiva su aplicación, así las cosas, debe aplicarse la ley novena (9ª.) de 1983” El recurso de apelación: El señor representante de la Nación, Ministerio de Hacienda, Administración de Impuestos interpuso el recurso de apelación contra la citada sentencia y lo fundamentó en síntesis en: - Según el Decreto 01 de 1984, para poder acudir ante la jurisdicción administrativa es necesario el previo agotamiento de la vía gubernativa. - Según las normas que regulan el procedimiento tributario y concretamente, según la Ley 52 de 1977 y el Decreto 3803 de 1982, se entiende agotada la vía gubernativa en la fecha en que se notifique la providencia que resuelva el recurso de reconsideración cuando no deba consultarse y si procede el grado de consulta, en la fecha de notificación de la providencia que la resuelva. En otros términos, para que se entienda agotada la vía gubernativa " ... es

necesario que la providencia resuelva de fondo el recurso, de tal forma que si ella se lo inadmite por ser extemporáneo no tiene ocurrencia el fenómeno jurídico, conocido con el nombre de agotamiento de la vía gubernativa..." La fecha de notificación de la liquidación oficial practicada a la actora fue el 5 de diciembre de 1985, fecha de introducción al correo de la comunicación respectiva y a partir de esa fecha comenzó el término de dos meses que tenía la actora para interponer el recurso de reconsideración. Como lo presentó el 7 de febrero de 1986, lo hizo extemporáneamente, tal como lo dijo la Administración. - La notificación se hizo a la dirección correcta, toda vez que fue enviada a la que la contribuyente dio al contestar el requerimiento especial. En alegato de conclusión insiste en los citados planteamientos.

Concepto fiscal: El señor Fiscal Tercero de la Corporación en su concepto de fondo considera que se debe revocar la sentencia recurrida y proferir fallo inhibitorio por falta de agotamiento de la vía gubernativa ya que evidentemente, el recurso de reconsideración interpuesto por la actora fue extemporáneo por cuanto la notificación de la liquidación oficial se cumplió el 5 de diciembre de 1985, fecha de introducción al correo de la comunicación respectiva.

Anota que el Tribunal, al proferir el fallo apelado introdujo cuestiones no planteados en la demanda y cita normas no invocadas por la actora y afirma que " ... la actitud del Tribunal deja mucho que pensar".

Consideraciones de la Sala: La decisión del Tribunal a quo, llama la atención y la Sala la considera censurable por cuanto su parte motiva incluye consideraciones ajenas a la

argumentación jurídica necesaria e ineludible en un fallo en derecho, como son las relativas a "la situación económica del comercio de Maicao donde con ocasión de la baja del bolívar, muchos dueños de edificios se vieron en la necesidad de bajar el valor del canon de los arrendamientos aún en perjuicio de sus intereses por cuanto la mayoría de los comerciantes mayoritarios económicamente debieron emigrar al Brasil y a las islas de San Andrés o Margaritas en la costa de Venezuela lo que indica que las pocas agencias de arriendos debieron como es lógico sufrir daños de emergente y lucro cesante en sus economías", e invoca argumentos que aunque jurídicos no fueron alegados por la actora, como los relativos al método indirecto de tener en cuenta ¡as consignaciones bancarias para determinar la renta y el de no aplicabilidad del Decreto 3803 de 1982 al caso de autos. Lo anterior, porque si bien es posible para el juez interpretar las demandas, esa facultad no llega hasta poder originar fallos "ultra petita". Es igualmente reprochable que el Tribunal no haya siquiera analizado y estudiado el aspecto central de la controversia planteada por la contribuyente en el caso de autos, como lo fue el aspecto del debido agotamiento de la vía gubernativa, previo esclarecimiento de la oportunidad de interposición del recurso de reconsideración. Procede la Sala a analizar dicho aspecto, a la luz de las normas que regulan el trámite de notificación y el procedimiento previsto para la interposición del recurso de reconsideración en materia tributaria.

1. Dirección correcta para la notificación: El artículo 41 Decreto 3803 de 1982 dispone que en el escrito de

requerimiento el contribuyente deberá informar la dirección que se tendrá en cuenta para efectos de notificaciones, comunicaciones y citaciones. La actora, al contestar el requerimiento, según consta a folio 38 del cuaderno principal, anotó como su dirección la oficina 309 del edificio Alcaldía Municipal de Maicao y a dicha dirección le fue enviada la notificación de la liquidación oficial, como puede verse a folio 105 en la planilla de "Remisión de Liquidaciones Oficiales". 0 sea que la Administración actuó de conformidad con la ley y por ello este argumento no es aceptable.

2. Fecha de la notificación.

El artículo 39 del Decreto 3803 de 1982 ordena que: "la notificación por correo se practicará mediante envío de una copia del acto correspondiente a la dirección informada por el contribuyente y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo" (se subraya). Ante la precisión anterior, no es posible afirmar, como lo hace el actor que la fecha de la notificación por correo es la de recibo del documento por parte del contribuyente, por ello, en el caso de autos, la fecha que debe tenerse como aquella en la que se hizo la notificación es la de 5 de diciembre de 1985, por expresa disposición legal. Lo anterior porque el citado artículo 39 del Decreto 3803 de 1982, ,a juicio de la Sala, no consagra una presunción que sea desvirtuable por parte del contribuyente, sino que dispone directamente la fecha en que se entiende realizada la notificación que se surte por correo, precisamente como un mecanismo de seguridad tanto para el contribuyente, corno para la Administración, al precisar una fecha cierta para dicha notificación.

Precisado lo anterior, es claro que surtida la notificación de la liquidación de revisión, el día 5 de diciembre de 1985, fecha de su introducción al correo, el recurso de reconsideración interpuesto el día 7 de febrero de 1986, fue extemporáneo.

3. Agotamiento de la Vía gubernativa.

En la norma que regula de manera general el procedimiento administrativo, se prevé como requisito indispensable para acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, el haber interpuesto los recursos que en cada caso concreto conforman la vía gubernativa, según el acto administrativo que se trate de demandar. Así el artículo 135 del Decreto 01 de 1984 dispone que "para que los particulares puedan ocurrir ante los organismos de la jurisdicción en lo contencioso administrativo o solicitar la nulidad de actos administrativos unilaterales y definitivos de carácter particular y concreto será necesario: 1º que se haya agotado la vía gubernativa.. . " (se subraya) y por su parte el artículo 63 del mismo decreto prescribe que se entiende agotada la vía gubernativa cuando contra el acto no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se hayan decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja. El artículo 63 de la Ley 52 de 1977, al referirse al agotamiento de la vía gubernativa, establece que quedará agotada en la fecha en que se notifique la providencia que resuelve el recurso de reconsideración, cuando no deba consultarse; y en los casos en que se halle sometida al grado de consulta, en la fecha de notificación de la providencia que la resuelva.

Por ello, cuando se trata de admitir una demanda presentada en esta jurisdicción, se debe establecer en primer término, si está debidamente agotada la vía gubernativa para poder hacerlo. Si no se ha cumplido ese requisito debe rechazarse. Si por omisión, se ha admitido, sin el cumplimiento de dicho trámite administrativo, la jurisdicción contencioso administrativa deberá inhibirse para un pronunciamiento de fondo. Por lo anterior es inaceptable la afirmación hecha por el a quo, en el fallo apelado luego de referirse a los argumentos del actor respecto de la notificación y su fecha cuando afirma: "Para la Sala tiene más relevancia jurídica la imposición de cargas que no han sido aceptadas por el honorable Consejo de Estado cual es aplicar el método indirecto para determinar la renta". Y es inaceptable por dos razones: la primera, porque antes de entrar a considerar el fondo de la controversia, previamente se debe establecer la posibilidad de proferir un fallo de mérito, para lo cual, tal como ya quedó anotado es requisito previo e indispensable el debido agotamiento de la vía gubernativa y la segunda, porque lo relacionado con el método indirecto para determinar la renta no se planteó en la demanda. En el caso de autos, si bien el recurso de reconsideración propio de la vía gubernativa en materia tributaría, fue interpuesto, fue también extemporáneo, y en esas condiciones no se agotó la vía gubernativa. De conformidad con las normas ya citadas y concretamente con el artículo 63 del Decreto 01 de 1984 para que esté agotada la vía gubernativa, es necesario que se hayan decidido los recursos interpuestos y según el artículo

63 de '.a Ley 52 de 1977 se entiende agotada la vía gubernativa cuando se notifique la providencia que resuelve el recurso de reconsideración. Pero, si como en el caso de autos., se trata de un recurso extemporáneo, tal como ya se demostró, el acto adrninistrativo que así lo declara, no resuelve, ni decide' el recurso, precisamente, por haber sido interpuesto por fuera del término previsto para tal efecto. 0 sea que no se agotó debidamente la vía gubernativa y por se ha debido aceptar la demanda que dio origen al presente ello no proceso. Y habiéndose aceptado no era posible para el Tribunal proferir un pronunciamiento de fondo, como lo hizo, invocando además, argumentos no alegados por la actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º. Revócase la sentencia apelada. 2º. Declárase inhibido para proferir fallo de fondo por indebido agotamiento de la vía gubernativa. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el, expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn, ausente; Jaime Abella Zárate, Guillermo Chahín Lizcano, Consuelo Sarria Olcos. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.