CE-SEC4-EXP1989-N2161

FACULTAD IMPOSITIVA DEPARTAMENTAL La competencia impositiva de las Asambleas es una facultad subordinada a la ley, y fue ésta la que desde el año de 1913 dispuso que esa facultad de las Asambleas para establecer y organizar impuestos debía referirse a aquellos que fueren necesarios para atender los gastos de la administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les de facultad expresa por la ley. CONFIRMA LA NULIDAD del artículo 9? de la Ordenanza 21 de 1983 de la Asamblea de Santander, decretada en sentencia de octubre 5 de 1987 del Tribunal Administrativo de Santander. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., siete de julio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctora Consuelo Sarria Olcos.

Referencia: Radicación 2161. Apelación sentencia de octubre 5 de 1987, del Tribunal de Santander, en juicio de nulidad de la Ordenanza número 21 de 1983, emanada de la Asamblea Departamental de Santander. Actor:

Alfonso Gómez Castaño. Fallo. El doctor Alfonso Gómez Castaño, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984 solicita se declare la nulidad del artículo 9°. de la Ordenanza 21 de 1983 de la Asamblea de Santander, el cual dice textualmente: "Todo contrato sobre compraventa, permuta, suministros, ejecución y/o mantenimiento de obras públicas, arrendamientos, comodatos, prestaciones

de servicios, donación, concesión, publicidad y seguros, que celebren el departamento, sus entidades descentralizadas o sus municipios con personas naturales o jurídicas, llevarán estampillas de Previsión Social a razón de treinta pesos ($30.00) por cada mil pesos ($ 1.000.00) o fracción de su valor. "Parágrafo. La prórroga, adición o novación de los contratos a que se refiere este artículo causarán el mismo valor".

La demanda: El actor fundamenta su petición en la violación de los artículos 43, 187 y 191 de la Constitución Nacional y del artículo 97 del Código de Régimen Político y Municipal. Afirma que en dichas normas se precisa por vía general la extensión, el límite y la subordinación a la ley de las atribuciones propias de las Asambleas Departamentales y dentro de ellas "...no se halla incluida, ni directa ni indirectamente, la de gravar con el impuesto de estampilla o timbre los contratos que se efectúen con el departamento o con las entidades descentralizadas a sus municipios..." Cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la competencia impositiva de las asambleas, subordinada a la Constitución Nacional y a la ley, y según la cual las asambleas sólo pueden crear impuestos cuando la ley las autorice para ello y dentro de los lineamientos por ella establecidos.

Lo anterior por tratarse de corporaciones de carácter administrativo. Argumentos de la parte impugnadora: El señor apoderado del Departamento de Santander se opuso a la prosperidad de la demanda porque: - El artículo 9°. de la Ordenanza 21 de 1983 no está creando contribución alguna y simplemente la está actualizando, ya que la Ley 4ª. de 1966 y su

Decreto reglamentario número 1743 del mismo año ya habían creado la contribución ahora cuestionada. - Siendo el Instituto de Seguro Social de Santander una entidad del orden departamental, se enmarca dentro de las entidades de derecho público con vocación legal para percibir lo producido por el gravamen creado por la Ley 4ª. de 1966, y el acto demandado solamente actualiza los valores de dicha contribución. - No existe norma alguna que expresamente prohiba a las asambleas departamentales para incrementar los valores de las contribuciones creadas por ley.

La sentencia apelada: El Tribunal a quo anuló el acto demandado, por considerar que en el caso Sub judice, se impuso un gravamen sobre objetos ya sometidos a impuesto por la Nación, ya que los contratos a que se refiere el acto demandado, están ya sometidos al impuesto previsto en la Ley 2ª. de 1976, y por ello se configura la violación del numeral 3°. Del artículo 97 de la Ley 4ª. de 1913, consagrado hoy en el numeral 1°. del artículo 62 del Decreto 1222 de 1986.

Se cita en la parte motiva de la sentencia, el fallo del Consejo de Estado de 28 de noviembre de 1986, con ponencia del entonces consejero doctor Hernán Guillermo Aldana Duque.

El recurso de apelación: El señor apoderado del departamento interpuso recurso de apelación y al sustentarlo reiteró los argumentos planteados al impugnar la demanda.

Concepto del Ministerio Público: El señor Fiscal Tercero de la Corporación, en su concepto de fondo, manifiesta que debe confirmarse la sentencia recurrida por considerar válidos

los argumentos que la fundamental y porque a su juicio es claro que la soberanía tributaría se ejerce por el Congreso de la República quien no sólo determina los impuestos nacionales, sino los límites y condiciones para que las asambleas puedan regular lo relativo a sus propias contribuciones.

Consideraciones de la Sala: Dentro del marco constitucional de centralización política y descentralización administrativa, la extensión de la competencia impositiva de las asambleas departamentales que surge del art. 191 de la Constitución Nacional desarrollado por el artículo 97 numeral 3°. de la Ley 4ª. de 1913 y actualmente contenido en el artículo 62 numeral 1°. del Decreto 1222 de 1986 ha sido precisada enfrente al artículo. 43 de la misma Constitución Nacional, en varias providencias, reiterando las tesis que fueron ampliamente analizadas en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 24 de agosto de 1983 Expediente 10.728, ponente: doctor Ignacio Reyes Posada, Anales Consejo de Estado, segundo semestre 1983, números 479 y 480, páginas 645 y siguientes.

Se ha considerado que no puede haber tribulación sin representación y que corresponde al legislador la competencia para crear impuestos y en cuanto se refiere a las asambleas departamentales se ha precisado que la competencia impositiva que les atribuye el artículo 43 de la Constitución Nacional debe entenderse limitada, de acuerdo con lo previsto por el artículo 191 de la Constitución Nacional que reza: "Las asambleas departamentales para cubrir los gastos de administración que les correspondan, podrán establecer

contribuciones, con las condiciones y dentro de los límites que fije la ley" (se subraya -). Es decir que la 'competencia impositiva de las asambleas es una facultad subordinada a la ley, y fue ésta la que desde el año de 1913 (Ley 4ª. artículo 97, ordinal 3°.) dispuso que esa facultad de las asambleas para establecer y organizar impuestos debía referirse a aquellos que fueren necesarios para atender los gastos de la Administración pública, con arreglo al sistema tributario nacional, pero sin gravar artículos que sean materia de impuestos de la Nación, a menos que para hacerlo se les dé facultad expresa por la ley. Dicha norma fue consagrada en el Decreto 1222 de 1986, artículo 62 numeral 19 y por ello puede afirmarse que los límites de la facultad impositiva de las asambleas son: que el tributo establecido no recaiga sobre objetos ya gravados o que la ley expresamente las autorice para gravar dichos objetos. A la luz de los conceptos anteriores, se resuelve la controversia planteada en el caso de autos. El acto demandado establece que todo contrato de compraventa, permuta, suministros, ejecución y/o mantenimiento de obras públicas, arrendamientos, comodatos, prestaciones de servicios, donación, concesión, publicidad y seguros, que celebre el departamento, sus entidades descentralizadas o sus municipios con personas naturales o jurídicas llevarán estampillas de previsión social a razón de $ 30.00 por cada mil pesos o fracción de su valor. Lo mismo dispone para las prórrogas, adiciones o novación de los citados contratos. No existe norma de carácter legal que autorice a las asambleas

departamentales para establecer un impuesto nuevo a través de las estampillas de previsión social como lo hace el acto demandado y por ello éste resulta violatorio del artículo 191 de la Constitución Nacional y del artículo 92 ordinal 3°. de la Ley 4ª. de 1913, hoy artículo 62 ordinal 1°. del Decreto 1222 de 1986, en cuanto además de crear un impuesto no regulado por la ley, lo crea para objetos ya gravados como lo están con el impuesto de timbre, los contratos enumerados en el acto demandado. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn, presidente de la Sala; Jaime Abella Zárate, Guillermo Chahín Lizcano, Consuelo Sarria Olcos. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.