CE-SEC4-EXP1989-N2309

RECUSACION / CONCEPTO DEL JUEZ Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que el concepto o consejo que le impide al juez actuar en ejercicio de la función jurisdiccional es el que haya dado por fuera del proceso y ajeno por lo tanto a sus funciones de juzgador, pero que pueda originar un interés, pero jamás, en un auto o en una sentencia anterior, del mismo proceso o de otro, porque dicha interpretación haría imposible la existencia y resolución de los recursos de reposición y apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLEOS Bogotá D. E., siete (07) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 2309

Actor: LA NACION

Demandado: ASEGURADORA COLSEGUROS S. A. - PAVIMENTACIONES ASFALTICAS LTDA. Y PAVIMENTOS UNIDOS LIMITADA De conformidad con lo dispuesto por el artículo 144 inciso 3° del Código de Procedimiento Civil, corresponde a la Sala, resolver el incidente de recusación del Consejero ponente, promovido por el señor apoderado de Aseguradora

Colseguros S. A. ANTECEDENTES Al despacho del señor Consejero ponente llegó el expediente, devuelto por la Sala, al resolver un recurso de súplica y con el fin de que se tramiten las apelaciones interpuestas contra las providencias de 20 de mayo y 5 de agosto de 1988, proferidas por el Juzgado Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales. El señor apoderado de la parte demandada recusó al señor Consejero ponente e

invocó para ello el ordinal 12 del artículo 142 del Código de Procedimiento, el cual establece como causal de impedimento: "12. Haber dado el juez consejo o concepto en las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo". Considera que el señor Consejero ponente en una providencia de 25 de marzo de 1988 "absolvió una consulta" elevada por el Juzgado Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales cuando dijo: "Estando el auto de mandamiento ejecutivo en firme porque la parte ejecutada, o sea la Aseguradora Colseguros S. A. quien era la excepcionante no pidió la reconstrucción del proceso de acuerdo con el procedimiento establecido en el Decreto 3825 de 1985, el juez ejecutor debe continuar el proceso ejecutivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 497 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en armonía con el Decreto 01 de 1984". Lo anterior, a su juicio, determinó que el Juez de Ejecuciones Fiscales procediera a dictar la sentencia de 20 de mayo de 1988 ordenando llevar adelante la ejecución y es respecto de dicha sentencia que ahora debe pronunciarse el señor Consejero, al resolver la apelación pendiente. Considera, que también en su providencia de 14 de diciembre de 1988, el señor Consejero ponente precisó su criterio, cuando dijo: "En cuanto a la primera providencia se trata de una sentencia, pues así la denomina el artículo 507 del C. de P. C. y se dictó para cumplir por parte del Juzgado el auto de 27 de octubre de 1978 (fl. 373) por el cual se negó la

reconstrucción del proceso original que desapareció en el incendio del Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, en el cual se decidió por la Sala que la iniciativa para pedir la reconstrucción del expediente destruido era de la excepcionante y no del Juzgado de Ejecuciones Fiscales, conforme a doctrina acogida por la Sala Plena en lo Contencioso de la Corporación. Como consecuencia, no cabía pronunciamiento sobre las excepciones y lo procedente era continuar la ejecución como lo determinó el Juzgado Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales". Por otra parte, con relación al auto de 5 de agosto respecto del cual también está pendiente de resolver el recurso de apelación, afirma que ya fue resuelto, pues el Consejero ponente en su providencia de 14 de diciembre de 1988 dijo: "Y en cuanto al segundo auto, tampoco cabe el recuro de apelación pues en el estado actual del proceso, sólo cabe el pago mediante la consignación del capital y demás conceptos según determinación del juez, decisión que ya cumplió la ejecutada al hacer el depósito judicial exigido por el Juzgado. Además, se observa que no hay lesión del interés económico de la ejecutada por cuanto la cuantía exigida por el Juzgado como depósito judicial, es la misma ofrecida por la ejecutada como caución para levantar el embargo".

Cuestiona finalmente: "Para hacer tal pronunciamiento debe necesariamente el juzgador entrar a estudiar a fondo el asunto debatido, porque no se entiende, dentro de un examen preliminar relativo a la admisión de un recurso de apelación, cómo puede

afirmarse, como lo hace el Consejero, '... sólo cabe el pago mediante la consignación del capital y demás conceptos según determinación del juez', cuando la inconformidad de mi mandante radica en el rechazo de una caución que es a todas luces procedente en la forma como fue ofrecida". Por su parte, el señor Consejero ponente, en providencia de 6 de marzo de 1989 no aceptó la recusación, con base en los siguientes planteamientos:

1. La recusación se plantea "... con fundamento en una providencia emitida hace once meses al responder una solicitud contenida en una providencia judicial no recurrida del Juzgado Nacional de Ejecuciones, acerca del trámite procesal a seguir, dado por la Corporación negó la reconstrucción del expediente, 'pero no se pronunció sobre las excepciones'".

Dicha providencia afirma que la consulta no era procedente, "... pero que estando en firme el auto de mandamiento de pago ejecutivo, por no haberse pedido la reconstrucción por la sociedad excepcionante, el juez debía continuar el proceso, citándole equivocadamente, el artículo 497 del Código de Procedimiento Civil, cuando debió citarse el 507 ibídem, lo cual en verdad no es absolver una 'consulta', propiamente, ni dar 'consejo' al juez, sino indicarle cuál era el trámite a seguir en una providencia sujeta a recurso y no por teléfono u otro medio clandestino que es el evento previsto en la norma y que ésta sanciona con la separación del funcionario. Si el 'consejo' o indicación se dio en una providencia que fue notificada, la ejecutada debió proponer los recursos de ley (fls. 405/406)"

(Subrayas del texto).

2. Por otra parte, reitera que: Rechaza la recusación porque sierró al afirmar que las sumas que garantizan el pago de la obligación eran depósitos judiciales hechos por la demandada, cuando tales depósitos los hicieron las entidades financieras al cumplir la orden de embargo, fue el juzgado el que lo indujo a ese error, cuando en auto de 5 de septiembre de 1988 en algunos apartes se refirió al depósito judicial que debía efectuar la ejecutada y concluye afirmando que: "No hubo de parte del suscrito prejuzgamiento alguno, sino un simple error de hecho, que es cosa corriente en la práctica judicial, al punto que el legislador lo ha previsto al señalarlo como causal de casación de las sentencias en asuntos civiles, penales y laborales y no como causal de recusación. Si fuera cierto el criterio del recusante, en todas o casi todas las sentencias de casación en que el Tribunal de Casación, anula o casa la sentencia objeto del recurso, por encontrar probado un error de hecho o de derecho, debería ordenar el procesamiento criminal de los firmantes de la sentencia anulada, con la consiguiente consecuencia de la parálisis judicial, puesto que cada decisión daría base para la acusación del funcionario. Además si yo aceptara recusación por opiniones emitidas en una providencia judicial sujeta a recurso al conocer de otra originaria de un funcionario de jurisdicción inferior, o al reponer una emanada del Despacho, podría ser recusado o encausado interfiriendo la libertad conceptual del funcionario judicial, contrariándose de ese modo la libertad de conciencia".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

En razón de que la competencia es establecida por la ley y las partes no pueden escoger sus jueces, el legislador ha querido que la función jurisdiccional no se ejerza bajo el influjo de pasiones, de intereses o de afectos que puedan afectar el criterio del funcionario respectivo, restándole imparcialidad e independencia y por ello ha establecido normas tendientes a evitar que el juez o magistrado tenga que decidir, a pesar de hallarse en esa situación, incómoda para él y posiblemente de desconfianza para alguna de las partes. Dichas normas establecen las causales de impedimento y la figura de la recusación, y ésta última debe fundarse en una de dichas causales. El artículo 142 ordinal 12 del Código de Procedimiento Civil establece como causal de recusación la de: "Haber dado el juez consejo o concepto en las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo". De conformidad con los argumentos del recurrente, el señor Consejero ponente, está impedido para resolver los recursos de apelación que se encuentran pendientes de decisión en su despacho, por haber dado concepto sobre el punto controvertido en dos providencias anteriores, habiéndose configurado el hecho previsto por el citado ordinal 12 del artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, como causal de impedimento. Llama la atención de la Sala, el anterior planteamiento, el cual deja ver un claro propósito dilatorio del procedimiento, toda vez que tanto la doctrina, como la jurisprudencia desde que comenzó a regir dicha norma con la adopción del Código de Procedimiento Civil, ordenada por los Decretos números 1400 y 2019 de 1970,

y en forma reiterada, han sostenido que el concepto o consejo que le impide al juez, actuar en ejercicio de la función jurisdiccional es el que haya dado por fuera del proceso y ajeno por lo tanto a sus funciones de juzgador, pero que pueda originar un interés, pero jamás, en un auto o en una sentencia anterior, del mismo proceso o de otro, porque dicha interpretación haría imposible la existencia y resolución de los recursos de reposición y apelación. No es posible, pretender, con esta causal, invocar un interés intelectual en los razonamientos jurídicos expresados, los cuales en nada impiden la imparcialidad del juez, ya que para que se configure la imposibilidad de actuar, debe tratarse de un interés sustancial en las resultas del proceso o un interés espiritual o moral relacionado con las mismas, el cual no se concreta en el hecho de haber precisado un criterio en una providencia anterior del proceso. Si el señor apoderado de la parte demandada no estaba de acuerdo con las providencias que ahora invoca como contentivas del "concepto" dado por el señor Consejero ponente, ha debido cuestionarlas, en los apartes y con los argumentos respectivos, a través de los recursos de ley pero no luego de transcurrido un tiempo considerable, alegando una causal de recusación. Lo anterior, con mayor razón, si como ahora lo observa en cuanto a la providencia de 14 de diciembre de 1988 en lo referente a la caución, su argumento se refiere es al aspecto jurídico allí decidido y no a la causal de recusación. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso

RESUELVE No se acepta la recusación propuesta por el apoderado de la Aseguradora Colseguros S. A. contra el señor Consejero ponente del presente proceso. Copíese, publíquese, notifíquese, devuélvase al Despacho del Consejero ponente para que continúe el trámite. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JAIME ABELLA ZARATE GUILLERMO CHAHIN LIZCANO, CONSUELO

SARRIA OLEOS, JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO