CE-SEC4-EXP1989-N2314

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Normatividad aplicable Por ser el impuesto de industria y comercio, un impuesto de carácter municipal y por habérsele otorgado a los concejos municipales la facultad de regular los asuntos administrativos propios de su esfera de competencia, como una consecuencia de la aplicación del principio constitucional de la descentralización administrativa, no son siempre, ni del todo, aplicables las normas nacionales que regulan las actuaciones administrativas y por ello se hace necesario acudir a la investigación sobre la legislación municipal aplicable (ejercicio fiscal de 1983).

N.de R.: En igual sentido se pueden consultar los siguientes fallos de la misma fecha: Exp. 2263, actor: Casa Británica, S. A., y Exp. 2042,

actor: Casa Británica S. A. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / INTERMEDIARIO / AGENCIA COMERCIAL Cuando se trata de vender los productos comprados a la fábrica, no se configura la agencia comercial. Sobre el particular la Corte ha dicho que "quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios" (ejercicio fiscal de 1983).

REITERACION JURISPRUDENCIAL: Sentencia de Jaime Abella Zárate.

Exp. 1783. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Cuarta.- Bogotá, D. E., veintitrés de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Chahín Lizcano.

Referencia: Expediente núm. 2314. Actor: AUTOLARTE S. A.

Apelación de la sentencia de 12 de agosto de 1988 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Juicio de restablecimiento de derecho de carácter fiscal impuestos de industria y comercio por el año gravable de

1983. Fallo.

Resuelve la Sala sobro el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 12 de agosto de 1988 dentro del juicio de restablecimiento del derecho de carácter fiscal promovido por AUTOLAR, TE S. A., en relación con los actos administrativos de determinación del impuesto de industria y comercio por el año gravable de 1983 en la ciudad de Medellín.

Antecedentes: Solicitó la actora en el juicio contencioso administrativo que se confirmara la liquidación privada y se anularan los actos de liquidación oficial del impuesto de industria y comercio por el año de 1983.

La demanda se fundamentó en violaciones de orden procedimental y de orden sustancial en que habría incurrido la Administración Municipal de Medellín así: "a) En materia procesal, el acto acusado es violatorio del artículo 35 del Decreto-ley 01 de 1984 por falta de motivación siquiera sumaria de la liquidación oficial y de los artículos 44 del Decreto-ley 01 de 1984 y del Acuerdo 47 de 1983 artículo 63, por cuanto la notificación de la Resolución 055 de 1984 fue tan irregular que aún mi poderdante no conoce su texto íntegro ya que nunca la Administración entregó con la notificación copia del acto y tampoco

se lo dio a conocer. "b) En materia sustancial. Los actos acusados tanto la Resolución 055 de 1984 como las resoluciones que desatan los recursos de reposición y apelación son violatorios del artículo 36 en concordancia con el 33 parágrafo 2 de la Ley 14 de 1983 y del artículo 15 del Decreto-ley 2053 de 1974, en cuanto desconocen el carácter de intermediario que ostenta el concesionario y le liquidan el impuesto sobre el total de las ventas y otros ingresos y no sobre su margen de intermediación, que es el que realmente constituye su ingreso bruto susceptible de capitalización" (fl. 89).

La sentencia apelada: Denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la actora teniendo en cuenta que las alegaciones de la misma, en cuanto a deficiencias formales o procesales atribuibles a los actos administrativos acusados que se hacían consistir en falta de motivación e indebida notificación, por no haberse dado los presupuestos que al respecto exige el 'Decreto 01 de 1984, no eran tales, puesto que, aunque no de manera detallada, sí existe motivación en tales actos y además, la norma aplicable a esta actuación es la de carácter especial (el Acuerdo 47 de 1983, del Concejo Municipal de Medellín) y no la general prevista en el C. C. A. Así mismo estimó el a quo que la cuestión de fondo alegada, esto es, el habérsele desconocido a la contribuyente el carácter de intermediario que ostenta el concesionario, tampoco tenía prosperidad en razón de que de acuerdo con el contrato existente entre COLMOTORES S. A.

y AUTOLARTE S. A., aquella actúa en forma independiente, en su propio nombre, por su cuenta y riesgo, con sus propias instalaciones, capital de trabajo y adquiere los vehículos, repuestos - y accesorios en propiedad, es decir, actúa como comerciante independiente" y que por tanto dicho contrato es de aquellos de suministro con cláusula de exclusividad a que se refiere el artículo 975 del Código de Comercio.

La apelación: La demandante expresa al sustentar la apelación sus puntos de vista acerca de la sentencia recurrida y manifiesta su inconformidad respecto de tal providencia desarrollando argumentación similar, o sobre los mismos aspectos planteados en la demanda y agrega el de la no procedencia de la condena en costas, aduciendo que, al tenor del numeral 8 del artículo 392 del C. P. C., ella sólo debe producirse cuando se hubieran causado y probado.

La impugnación: El Municipio de Medellín mediante su apoderado comparece a esta etapa del juicio para pedir que se mantenga el fallo recurrido por cuanto no se probaron por la demandante los alegados vicios de carácter formal de que supuestamente adolecían los actos administrativos acusados ni tampoco demostró el quebrantamiento de la Ley 14 de 1983 ni del Decreto 2053 de 1974, toda vez que su actividad "es típicamente comercial, resultando por lo menos tendenciosa la pretensión de calificarla como una actividad de servicio para efectos del impuesto de industria y comercio".

La vista fiscal: Correspondió en esta oportunidad a la Fiscal Sexto de la Corporación,

doctora Dolly Pedraza de Arenas, quien se muestra partidaria de un fallo confirmatorio fundada en el concepto cuyas ideas centrales se extractan a continuación. a) En cuanto a los vicios de forma, precisa la Fiscalía que por disposición del artículo 81 del Decreto-ley 01 de 1984, los concejos municipales pueden establecer reglas de procedimiento en asuntos que sean de su competencia y que por haber establecido el Concejo de Medellín procedimientos especiales en materia del tributo en cuestión por medio del Acuerdo 47 de 1983, no era pertinente considerar aplicables las normas 35 y 44 del C. C. A., que son de aplicación supletorio. Considera además que la notificación efectuada de conformidad con lo señalado por el artículo 63 del citado acuerdo municipal es plenamente válida y que por tanto debe considerarse infundado el cargo de notificación irregular. b) En relación con los denominados vicios de fondo y con apoyo en las cláusulas del contrato entre la demandante y COLMOTORES S. A., aducido como prueba por aquella de su pretendida actividad de intermediación, concluye que tampoco se dan por cuanto la actora no tiene el carácter de intermediario ya que su actividad es eminentemente la de un comerciante independiente.

Las consideraciones de la Sala: En punto a desatar la apelación propuesta y sobre la base de las diferentes posiciones y piezas examinadas la Sala encuentra que los cargos que se formulan contra la sentencia, que son los mismos con que se ataca a los actos administrativos objeto de la demanda, y que se denominan como de tipo procesal o vicios de forma, tampoco ahora alcanzan prosperidad. En efecto,

dichos cargos se plantean como violación del artículo 35 del Decreto-ley 01 de 1984 (falta de motivación del acto de liquidación oficial), y del artículo 44 del mismo decreto y del artículo 63 del Acuerdo 47 de 1983 del Concejo de Medellín (irregularidad en la notificación), pero es claro que, para analizar si las normas invocadas son objeto de agravio por las razones indicadas por el libelista es preciso determinar primero si corresponden al ordenamiento aplicable a la actuación administrativa controvertida. Sucede que, por ser el impuesto de industria y comercio, un impuesto de carácter municipal y por habérsele otorgado a los concejos municipales la facultad de regular los asuntos administrativos propios de su esfera de competencia, como una consecuencia de la aplicación del principio constitucional de la descentralización administrativa, no son siempre, ni del todo, aplicables las normas nacionales que regulan las actuaciones administrativas y por ello se hace necesario acudir a la investigación sobre la "legislación" municipal aplicable. Cabe destacar que el artículo 197 de la Carta en su numeral l?, precisamente dispone entre las funciones del Concejo Municipal la de "ordenar, por medio de acuerdos, lo conveniente para la administración del distrito". Aplicación y desarollo de esta norma constitucional es, de manera general, lo que previene el artículo 81 del C. C. A., y de manera específica en cuanto al impuesto de industria y comercio lo que dispone el artículo 203 del Código de Régimen Municipal. Por tanto no siendo aplicables a la actuación cumplida por la Administración de Medellín para la liquidación del impuesto de industria y comercio, las normas del Decreto-ley 01 de 1984 (arts. 35 y 44) por haber sido esta

actuación regulada por el Acuerdo 47 de 1983 del Concejo de dicho municipio, el cual, como reza su fundamentación, se expide por tal Concejo "en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confiere la Ley 4ª. y 97 de 1913, Ley 84 de 1915, Ley 72 de 1926, 89 de 1936, Ley 14 de 1983 y artículos 43 y 197 de la Constitución Nacional", no es del caso admitir que se dan las irregularidades señaladas por la demandante por qué se aplicaron éstas y no aquéllas. Concuerda también la Sala con el a quo y con la vista fiscal en el sentido de que no existió violación del artículo 63 del Acuerdo 47 de 1983 del Concejo de Medellín puesto que dicha norma consagra una forma especial de notificación de la liquidación oficial (envío por correo del informe de la liquidación) que no supone la entrega de la copia auténtica y completa del acto liquidatorio, y que, cabalmente fue la que se utilizó en el caso presente. Ya en lo tocante al examen de la cuestión de fondo, es decir, P. la definición de si la demandante es o no un intermediario y si de consiguiente debe gravársele bien sobre el total de sus ventas o bien sobre su margen de intermediación, la Sala habrá de atenerse a la posición asumida en casos similares y a tal efecto considera pertinente rememorar lo dicho en providencia de reciente data, con ponencia del consejero Jaime Abella Zárate, actor MOTORCOL, Expediente número 1783: "La petición para que, en gracia al factor de intermediación se asimile al de

agencia comercial por analogía, resulta improcedente frente a varias previsiones del mismo contrato, comenzando por la contenida en la cláusula 14 según la cual, de manera directa y clara, se manifiesta que la concesionario no es a ente y las cláusulas finales en las que renuncia a cualquier forma de indemnización de la prevista en el artículo 1324 del C. de Co. "Del contrato se deduce que hay absoluta independencia jurídica entre las dos compañías. El principal compromiso del concesionario no está concretado en una serie identificable de operaciones, sino en el desarrollo global de una posición favorable a la imagen comercial de la fábrica que se concretó en el compromiso de 'fomentar y desarrollar enérgicamente la venta de los productos y penetrar en el mercado a satisfacción de la fábrica. "Hay el compromiso de vender a precios de distribuidor que la fábrica puede cambiar y hacer los pedidos y entregas en mutua conveniencia para la representación efectiva en el mercado, pero el derecho de vender vehículos de determinadas marcas no es exclusivo. No hay una remuneración especial por lo que pudiera calificarse como 'servicio' de intermediación, ni una forma de calcularlo: el concesionario por su actividad de distribución queda sujeto a lograr como utilidad el margen de ganancia entre el precio especial que como tal le concede la fábrica y el precio de venta dentro de los límites fijados por la misma fábrica o por el Gobierno. "Todo ello lleva a concluir que se trata de vender los productos comprados a la fábrica en cuyo caso no se configura la agencia comercial a la cual la actora ha pretendido que se asimile. Sobre el

particular la Corte ha dicho que 'quien distribuye artículos que ha adquirido en propiedad, no obstante que fueron fabricados por otro, al promover su venta en una determinada zona no ejecuta actividad de agente comercial, sino de simple vendedor o distribuidor de productos propios' (diciembre 2 de 1980, citada por el Nuevo Código de Comercio, Legis, pág. 291). "De estas notas sobresalientes del contrato se concluye que por no tratarse de agencia, ni siendo posible asimilar los efectos del contrato de concesión a los demás de intermediación que menciona el parágrafo del artículo 20 del Acuerdo 10 de 1974, fue correcta la interpretación del Distrito Especial al considerar la actividad de la reclamante, simplemente como comercial en su condición de vendedor o distribuidor de vehículos". No entiende, por lo demás, la Sala cómo se invoca el parágrafo 29 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 como disposición violada por qué no se aplicó al caso presente, cuando claramente de su texto se deduce que regula situaciones inherentes sólo a las agencias de publicidad, administradoras y corredores de bienes inmuebles y corredores de seguros. Tampoco fluye la violación del artículo 36 de la citada ley puesto que ello supondría la demostración plena de que la demandante ejerce una actividad de servicio, bajo la forma de la intermediación comercial. Ocurre sin embargo, que toda la evidencia recogida en el expediente, y en particular el contrato suscrito entre el vendedor y el fabricante de los automóviles, confluye a determinar que la actividad desarrollada por la actora es típicamente comercial y por tanto sujeta

al gravamen liquidado con base en sus ingresos brutos. Finalmente, sorprende a la Sala que se cita como disposición violada el artículo 15 del Decreto 2053 de 1974 que corresponde al ordenamiento del impuesto a la renta y que se refiere precisamente a la determinación de la renta líquida gravable y que por manera tiene vinculación o conexidad con el régimen del impuesto de industria y comercio que se levanta sobre bases, hechos y sujetos gravables diferentes. En relación a la condena en costas, la Sala considera que ella es procedente pues se da lo previsto en el numeral 1º. del artículo 392 del C. P. C.; cosa diferente es que, porque no se hayan causado o no se comprueben, no haya -lugar a su liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia de agosto doce (12) de 1988 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía dentro del juicio promovido por AUTOLARTE S. A., contra los actos administrativos por medio de los cuales el Municipio de Medellín le liquidó impuestos de industria y comercio por la vigencia de 1983. Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Se deja constancia que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Carmelo Martínez Conn. presidente de la Sala; Guillermo Chahín Lizcano, Consuelo Sarria Olcos, Jaime , Abella Zárate. Jorge A. Torrado Torrado, Secretario.