CE-SEC4-EXP1990-N1930

FUNCION PUBLICA / CONTRIBUCION DE VALORIZACION - Trámite La intervención de los representantes de los propietarios en el trámite administrativo para determinar la contribución de valorización, no implica el ejercicio de una función pública y su carácter transitorio, como el interés privado que representan, riñe con el concepto contenido en los artículos 20 del Decreto Extraordinario 2400 / 68, subrogado por el artículo 1 del Decreto 3074 del mismo año y en especial con la noción de empleo que da el artículo 2 del Decreto Extraordinario 1042 / 78. REVOCA LA NULIDAD de los literales b, d, e, f y h del artículo 22 del Acuerdo 11 de 1981 de la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 1930

Actor: AREA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRA

Demandado: JUNTA METROPOLITANA DEL VALLE DE ABURRA FALLO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Área Metropolitana del Valle de Aburrá, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se declaró la nulidad del artículo 21 literal b) y del artículo 22 literales b, d, e, f, y h) del Acuerdo No. 11 de 1981 expedido por la

Junta Metropolitana del Valle de Aburrá. - ANTECEDENTES Mediante el acuerdo No. 11 de 198 1, la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá expidió el Estatuto para la contribución de valorizaciones en el área del mismo nombre.- LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de simple nulidad, el actor formula las siguientes peticiones: "PRIMERO. - Que son nulas la expresiones "por causa de un plan o conjunto de obras de interés público" y "contribución que no puede sobrepasar el monto del beneficio estimado", del lit. b) del Artículo lo del Acuerdo 11 de 1981 expedido por la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá. Y que en su lugar ha de quedar reformado el citado literal, así: "b) La contribución de Valorización es un gravamen real, causado por el mayor valor económico de un inmueble del contribuyente, por la ejecución de obras de interés público dentro del Arca Metropolitana, por la administración de ésta y con intervención de los propietarios sujetos del gravamen, contribución que no puede sobrepasar el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles gravados". - "SEGUNDO. Que son nulos el adverbio "no" y la conjunción adverbial “ sino" del Art. 46 del citado Acuerdo 11 de 1981 de la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá, que dice:" "La validez de la contribución no depende del acierto en la designación del nombre del contribuyente, sino de la realidad del predio y del beneficio económico que sobre él produce la ejecución de obra pública". -

"Y que debe decir y así queda reformado: "La validez de la contribución de valorización depende del acierto en la designación del contribuyente, de la base real de la contribución y del beneficio económico que sobre el predio gravado produce la obra pública". 0, para mejor sindéresis: "La validez de la contribución de valorización depende de la identidad del contribuyente, de la base real y del beneficio económico que sobre el predio respectivo produce la obra pública generadora de la misma". - "TERCERO. - Que es nulo el Artículo 63 del mismo acuerdo, cuyo texto es: "El error acerca del nombre o identidad de la persona que ha de pagar la contribución, no afecta la validez o seguridad de la misma, conforme al artículo 46 del presente Acuerdo, pero sí afecta su exigibilidad. El verdadero contribuyente solamente estará obligado a pagar desde el momento en que se le notifique la nueva Resolución mediante la cual la Junta le asigne la respectiva contribución, actualizada mediante la aplicación de los índices de precios al por mayor (IPPM) del Banco de la República". - "PARAGRAFO. - Lo mismo ocurrirá si se trata de gravar a quien, siendo propietario de predios dentro de la zona de influencia y habiendo éste recibido beneficio, fue omitido en la resolución distribuidora de la contribución". - "Y que ha de quedar reformado en los siguientes o similares términos: "El error acerca de la identidad del contribuyente, afecta la validez de la contribución, pero no la certeza de la base de la liquidación. El verdadero contribuyente sólo estará obligado a pagar desde el momento en que se le notifique la Resolución mediante la cual la Junta le asigne la respectiva contribución."

"CUARTO. - Que son nulos los literales b), c) y d) y el Parágrafo del Art. 21 del mencionado Acuerdo, que rezan: "Los representantes de los propietarios deberán ser:.. b) Ciudadanos en ejercicio. c) Propietarios dentro de la zona de citación. d) Residentes en el Área metropolitana. "PARAGRAFO. - Según el tipo de obra de que se trate, la Junta establecerá calidades adicionales para ser elegible representante de los propietarios". "QUINTO. - Que son nulos los literales b), d), e), f) y h) del Art. 22 del mismo Acuerdo, cuyo texto es: "No podrán ser elegidos como representantes de propietarios:.. b) Quienes estén inscritos como Contratistas en cualquiera de los municipios del Área Metropolitana. ... d) Quienes tengan pleitos judiciales con el INVAL en relación directa con la obra de que se trate. e) Quienes se encuentren en mora en el pago de contribuciones de Valorización Metropolitana. f) Los miembros de la Juntas Directivas de las Entidades Públicas existentes en el Área Metropolitana. h) Quienes hayan sido representantes de los propietarios ante el INVAL por concepto de otra obra Metropolitana o municipal de Medellín en el período comprendido dentro de los dos (2) años inmediatamente anterior". - "SEXTO. - Que es nulo el segundo inciso del Art. 24 del citado Acuerdo que dice:" "Si no se lograre la elección de alguno de los representantes, la Junta efectuará la correspondiente designación, teniendo - para ello en cuenta los requisitos

establecidos en los artículos 21 y 22 del presente Acuerdo. Igual procedimiento se utilizará en los casos de faltas absolutas de los elegidos". - "SEPTIMO. - Que es nula la locución "se hará la designación en la formasubsidiaria prevista en el artículo 24 del presente Acuerdo, del segundo inciso del Artículo 28 del mencionado Acuerdo, que reza: "En caso de que los elegidos principal y suplentes, no aceptaran el cargo, no se posesionaran o falten en forma absoluta se hará la designación en la forma subsidiaria prevista en el artículo 24 del presente Acuerdo". - "OCTAVO. - Que es nula la expresión "en forma personal" del Art. 27 del mismo Acuerdo, que dice: "el INVAL administrará las papeletas de votación con la información necesaria, las cuales serán entregadas en forma personal a cada propietario, previa identificación". - "NOVENO. - Que son nulos los términos "puedan", "votación", "voto" y la locución "Ninguna persona podrá representar a mas de diez (10) propietarios del Parágrafo del Artículo 25 del mencionado Acuerdo que reza:" "PARAGRAFO: - Los propietarios que no puedan concurrir personalmente a realizar la votación, tienen la facultad de delegar su voto en otra persona, mediante memorial dirigido al Gerente del INVAL y autenticado ante el Notario. Ninguna persona podrá representar a más de diez (10) propietarios". - "Y que ha de ser reformado en los siguientes o similares términos: "Los propietarios que no concurran personalmente a la elección de representantes, tienen facultad de delegar su personaría, mediante memorial dirigido al Gerente

del INVAL. Esta facultad podrá comprender tanto el derecho de postulación de representantes como el de elección de los mismos". - "DECIMO. - Que es nula la locución: "La falta de actuación o de aprobación, o la ausencia por parte de los representantes, no impide ni afecta la validez o la eficacia legal del acto administrativo que aprueba la liquidación de la contribución", del art. 32 del referido Acuerdo. Y que ha de ser modificado en los siguientes o similares términos: "La ausencia o la renuencia a actuar de los representantes de propietarios elegidos a su aprobación del acto administrativo que liquida y decreta la contribución, no impide éste no afecta su validez." O: La falta de citación de los representantes de propietarios elegidos, afecta la validez del acto administrativo que decreta la liquidación de la contribución. Pero la falta de actuación o de aprobación de dicho acto por los representantes debidamente citados no resta validez al acto. Pero antes de la expedición del mismo, se atenderán las observaciones tendientes al mejoramiento de la obra proyectada, al ajuste del presupuesto y la equidad de la contribución". "UNDECIMO. - Que es nulo el art. 34 del citado Acuerdo , que dice: "Se entiende por monto distribuible el costo de la obra incluyendo todas las inversiones y gastos que ella requiera : estudios, proyectos, administración, ejecución, financiación, adquisición de inmuebles, indemnizaciones, construcción , instalaciones, reajustes, Interventoria, etc., adicionados con un porcentaje de hasta un quince por ciento (15%) para imprevistos y con otro porcentaje de hasta

un treinta por ciento (30%) para gastos de administración, distribución y recaudación de las contribuciones ". "PARAGRAFO. - Para calcular el monto de las inversiones se tendrán en cuenta los precios actuales y los probables índices de pérdida del poder adquisitivo del peso colombiano en el transcurso del plazo que se determine para la completa realización de la obra o plan de obras". - (Lo subrayado es del texto). - "Y - que ha de quedar reformado así: Para liquidar la contribución se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produzca a los inmuebles que han de ser gravados, entendiéndose por costo todas las inversiones que la obra requiera, adicionadas con un porcentaje hasta del quince por ciento (15%) para imprevistos y hasta de un treinta por ciento (30%) para gastos de administración, contribución y recaudación de las contribuciones. Dichos porcentajes tendrán la misma base y serán determinados en el acto que decrete la obra respectiva". - "DUODECIMO. Que es nulo el art. 35 del mismo Acuerdo, cuyo texto es: La liquidación tendrá exclusivamente en cuenta el beneficio que los inmuebles reciben por causa de la obra, considerándolo con criterio analítico y comercial”. - "Y que ha de quedar reformado así: "Para liquidar la contribución se tendrá como base impositiva el costo de la respectiva obra, dentro de los límites del beneficio que ella produce a los inmuebles que han de ser gravados". - "DECIMOTERCERO: - Que es nula la locución (sic) "el pago" y la acumulación de situaciones determinantes de la contribución contenida en el Art. 45 del citado

Acuerdo, que ha de ser complementada con la expresión "no acumulables", al terminar el primer inciso del mismo Artículo". - "DECIMOCUARTO " - Que es nula la locución "directamente sobre él la cobranza del crédito fiscal" del Art. 47 del mencionado Acuerdo, que ha de quedar reformado así: "La contribución de valorización da al Área Metropolitana la facultad de perseguir el inmueble gravado, para ejercitar la cobranza del crédito fiscal en ella originado, cualquiera sea su propietario o titular de otros derechos". "DECIMOQUINTO. - Que es nula la locución " el interés por mora se liquidará sobre la contribución "y se cobrará junto con el de financiación, cuando a éste haya lugar", del Art. 51 del referido acuerdo. Y que ha de quedar reformado así: "Las cuotas de la contribución en mora de pago causarán interés de retardo del uno y medio por ciento (11 / 2%) mensual durante el primer año del dos por ciento (2%) mensual de ahí en adelante". - conforme a la Ley". - "DECIMOSEXTO. - Que es nulo el Art. 52 del Acuerdo citado, que dice: "Por la mora en el pago de tres (3) cuotas mensuales quedarán vencidos los plazos, en consecuencia se hará exigible la totalidad del saldo insoluto de la contribución”. "Podrán restituirse los plazos, por una sola vez, - al contribuyente atrasado en el pago de tres (3) cuotas sucesivas si con la cuarta (4a) cancela el valor de las cuotas vencidas más los intereses causados. En caso contrario su cobro se hará

por vía coactiva. El beneficio anterior no le será otorgado al contribuyente a quien se le haya iniciado proceso coactivo por la correspondiente contribución". - "DECIMOSEPTIMO. - Que es nulo en todas sus partes el Art. 67 del referido Acuerdo, que dice: Si las pruebas aportadas por el reclamante demuestran que evidentemente se incurrió en el error denunciado., el Gerente del INVAL fijará la cuota de amortización con que provisionalmente debe atender su obligación el interesado, de acuerdo con el probable monto en que ha de quedar definida la contribución, mientras se expide la correspondiente Resolución Modificadora. Porque el reclamo, al contrario del Recurso de Reposición no confiere al interesado la facultad de suspender el pago de la contribución a su cargo". - "DECIMOCTAVO. - Que es nulo el Art. 71 del Acuerdo mencionado, que dice: "Para que la reposición sea viable, el interesado acreditará que previamente a su interposición, ha consignado el valor de la cuota que la Junta haya determinado en la Resolución distribuidora, cuota que no podrá ser superior al veinte por ciento (20%) del valor total de la contribución". - "DECIMONOVENO". - Que es nula la locución "si se presenta a recibirla dentro de los cinco (5) días siguientes a su expedición", del Art. 73 del mismo Acuerdo". Consideró el actor que el mencionado Estatuto era violatorio de la Constitución Nacional en sus artículos 11, 40, 76 y 198; la Ley 113 de 1937, artículo 7o. la Ley

la. de 1943, artículos 3,18 y 22; el Decreto 1604 de 1966 , artículos 1, 6, 9,11 y 12 ; el Decreto 01 de 1984; articulo 2, 3, 19, 43 a 48, 50, 51,61, 62 y 68 numeral 3o. ; el Decreto 196 de 1971, artículo 25; el Decreto 2400 de 1968 , artículo 9o. reformado por los Decretos 3704 de 1968 y 116 de 1974, y el Código Civil artículos 762,777, 782, 785, 813, 854, 1551, 1552, 1608, 2142, 2149, 2150, 2151, 2152, 2154, 2157, 2158, y 2189. - LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, considerando que el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, consagra la acción de nulidad y que si bien el artículo 170 ibídem, señala en su inciso 2o. que "Para el sólo efecto de atender las peticiones previstas en los artículos 85 y 88 podrán estatuirse en las sentencias disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas o no expedidas, y modificar o reformar aquellas..." tal norma no es aplicable tratándose de la acción pública de nulidad, en la que no pueden concurrir peticiones consecuenciales o adicionales, ni el juzgador puede declararlas, por lo cual estimó en consecuencia, inepta la demanda, al pedir el actor la nulidad con reformas al texto en sus pretensiones,

primera, segunda, tercera, novena, décima, undécima, duodécima, decimatercera y decimaquinta (fls. 65 a 68) y profirió fallo inhibitorio con relación a ellas. - Igualmente consideró que las prohibiciones contenidas en los literales b) del artículo 21, como b, d, e, f, y h, del artículo 22 del Estatuto, relacionadas con las calidades que debieran reunir los representantes de los propietarios, eran violatorias del artículo 62 de la Constitución Nacional, porque corresponde a la ley determinar los casos particulares de incompatibilidad de funciones, y accedió por tanto a declarar la nulidad de los literales b) del artículo 21; y b). e), f) y h) del artículo 22 del Acuerdo No. 11 de 1981. - LA APELACION El apoderado del Área Metropolitana del Valle de Aburrá al apelar la sentencia manifiesta que el Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 62 de la Constitución Nacional, porque dicha norma se refiere a casos particulares de incompatibilidad de funciones, lo que supone la existencia de por lo menos dos funciones públicas, lo cual se ajusta a los principios lógicos que enseñan que para que exista oposición, incompatibilidad, choque o cualquier concepto similar, es necesario al menos la existencia de dos términos iguales de sentido contrario. Y que en este caso falta por lo menos uno de los términos porque los asuntos señalados en el artículo 22 atacado, no son bajo ningún punto de vista "funciones" asignadas a algún "funcionario". - CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Doctora Dolly Pedraza de Arenas, Fiscal Sexto de la Corporación, estima que

asiste razón al apelante y expone así su criterio: "La Fiscalía considera que tiene razón el recurrente; la incompatibilidad de funciones impide el ejercicio simultáneo de dos o mas empleos, pero también se refiere al artículo 62 de la Constitución Nacional a las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, de manera que la regulación sobre inhabilidades puede fácilmente violar esta norma constitucional. Veamos si ello ocurre en el caso que nos ocupa". - "Del texto mismo del artículo 62 C.N.; que defiere a la ley la determinación de los casos particularmente de incompatibilidad de funciones, los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva y las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos y de su ubicación en el Título V de la misma "De las Ramas del Poder Público y del Servicio Público" claramente se deduce que esta norma se refiere a incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de la función pública, bien sea por los llamados funcionarios o por particulares investidos de ésta. - " "Son funcionarios los representantes de los propietarios ante las autoridades que manejan la contribución de valorización o ejercen funciones públicas ya sea individual o colectivamente". - "Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo " dice el artículo 2o. del D.E. 2400 de 1969, subrogado por el artículo 1 del D. 3074 del mismo año. Y según el artículo 2 del D.E. 1042 de 1978 "se entiende por empleo el conjunto de funciones públicas, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural,

para satisfacer necesidades permanentes de la Administración Pública". - El carácter transitorio y el objeto de la intervención de los representantes de los propietarios pugna con el concepto de funcionarios que se deduce de las disposiciones transcritas. La representación la asume el elegido para un fin específico: la defensa de los derechos privados de los particulares y su desempeño no puede ir más lejos del tiempo que requiere la ejecución de la obra. No se trata entonces del ejercicio de un empleo ni de la satisfacción de necesidades de la Administración Pública". - "Pero no siendo funcionario ejerce funciones públicas. - "La intervención de los propietarios en el trámite administrativo de la contribución de valorización fue dispuesto por el artículo 22 de la ley 1 de 1943 como un mandato para los Concejos Municipales, con el objeto de que los llamados a costear las obras ordenadas por este sistema no quedaren al margen de la distribución de la contribución y de la ejecución de la inversión de los fondos obtenidos. Como es obvio, ante la dificultad de la intervención directa de los propietarios, las distintas regulaciones han establecido juntas de representantes, dándoles atribuciones para servir de medio de comunicación entre los propietarios y la entidad pública, participar en el estudio de la liquidación y otras similares que en ningún momento constituyen ejercicio de función pública; por el contrario, se trata de una función de contenido eminentemente particular de representación y defensa de los derechos privados ante el ente público. Las tareas son de enlace, crítica y control de la comunidad, no de decisión o control público". - CONSIDERACIONES DE LA SALA Es motivo de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia en cuanto aplicando indebidamente el artículo 62 de la Constitución Nacional, declaró

la nulidad de los literales b), d), e), f), y h) del artículo 22 del Acuerdo No. 11 de 1981 expedido por la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá. - Dispone la norma en los literales b, d, e, f, y h, anulados: "ARTICULO 22. - No podrán ser elegidos como representantes de los propietarios: " “a)................................................ "b) Quienes estén inscritos como Contratistas en cualquiera de los Municipios del Área Metropolitana". - “c).............................................. "d) Quienes tengan pleitos judiciales con el INVAL, en relación directa con la obra de que se trate”. - "e) Quienes se encuentren en mora en el pago de contribución de valorización Metropolitana". - "f) Los miembros de la Juntas Directivas de las entidades públicas existentes en el Arca Metropolitana". - “g).............................................. "h) Quienes hayan sido representantes de los propietarios ante el INVAL por concepto de otra obra Metropolitana o Municipal en Medellín en el período comprendido dentro de los dos años inmediatamente anteriores.............”. Dispone el artículo 62 de la Constitución Política: "La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la constitución; las condiciones de ascenso y jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público". - "El Presidente de la República, los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos

los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascenso por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido ....”. Del contexto literal de la norma transcrita se deduce que efectivamente cuando el artículo remite a la ley la determinación de los casos de incompatibilidad de funciones, se refiere a la función pública ejercida por funcionario público o por particulares cuando eventualmente ejercen funciones públicas. - Confirma este criterio la misma ubicación de la norma en el Título V de la Constitución Política denominado "DE LAS RAMAS DEL PODER PUBLICO Y DEL SERVICIO PUBLICO". - Comparte la Sala el criterio de la Señora Fiscal Sexta, especialmente cuando afirma que la intervención de los representantes de los propietarios en el trámite administrativo para determinar la contribución de valorización, no implica el ejercicio de una función pública y que su carácter transitorio , como el interés privado que representan , riñe con el concepto contenido en los artículos 20 del Decreto Extraordinario 2400 de 1968, subrogado por el artículo 1o. del Decreto 3074 del mismo año y en especial con la noción de empleo que da el artículo 2o. del Decreto Extraordinario 1042 de 1978 conforme con el cual: "Se entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidas por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la Administración, Pública....”. La intervención de los propietarios a través de su representante en el trámite

administrativo de la contribución de valorización, se encuentra señalada específicamente en el Artículo 22 de la Ley 1a. de 1943, conforme con el cual: "En la organización que acuerden los Concejos Municipales al hacer uso de la atribución que se les ha conferido de organizar el impuesto de valorización, deberán darle intervención a los propietarios beneficiados en todo caso, en la formación del presupuesto de la obra, en la distribución del impuesto y facilitarles la vigilancia de la inversión de los fondos”. - Como se ve, esta participación la ejercen los propietarios en defensa de su interés privado, y no como función pública o de interés común. - En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Antioquia, interpretó erróneamente el artículo 62 de la Constitución Política, al extenderlo a personas particulares que no ejercen funciones públicas, razón por la cual la sentencia apelada en cuanto declara la nulidad de los literales b), d), e), f), y h), del artículo 22 del Acuerdo no. 11 de 1981, expedido por la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá, anteriormente transcrito, deberá ser revocada. - Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Revocase la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los literales b, d, e, f, y h, del artículo 22 del Acuerdo No. 11 de 1981 de la Junta Metropolitana del Valle de Aburrá. -

2. Niéganse las restantes súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la Sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO