CE-SEC4-EXP1990-N2089

IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Deducciones / PRESTACION SOCIALPrimas extralegales como factor salarial para liquidar aportes Descartado el extremo hipotético de que, por simple denominación, o suma, el pago de una determinada "prima" adquiera las características de la prestación supuestamente incrementada, con mayor razón ocurre respecto de la prima de vacaciones discutida, máxime si dicha prima es retribución de servicios y, como tal, mediando la obligatoriedad y habitualidad de su pago, es factor salarial que debe servir de base para la liquidación de los aportes en controversia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 2089

Actor: CRECER S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Se conoce, de la apelación intentada en término, mediante apoderado, por la Sociedad CRECER S.A., la demandante, contra la sentencia de 19 de diciembre de 1987, adversa íntegramente a las súplicas de la demanda, dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el juicio especial de revisión promovido contra actos de determinación y discusión del impuesto sobre la renta, del ejercicio fiscal de 1977.

Los mencionados actos, a saber, la liquidación de revisión No. 101004 de 31 de

julio de 1980 y las resoluciones números 1111 de lo., de octubre de 1981 y 1334 de 24 de julio de 1982, se expidieron, los dos primeros, por las unidades de liquidación y recursos tributarios de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá y, el último, en grado de consulta, por la Subdirección Jurídica, División de Recursos Tributarios, de la Dirección General de Impuestos Nacionales. Sobre el recurso, cumplido el trámite propio de la instancia, procede a resolver la Sala.

ANTECEDENTES: Por requerimiento especial No. 330 de 16 de abril de 1980, precedido, a su vez, del requerimiento ordinario No. 68 de 4 de marzo del mismo año, la Sección de Auditoria Interna de la antes citada Administración, había propuesto el desconocimiento de una fracción de los salarios solicitados como deducción, en cifra que el funcionario auditor estableció en $1.703.497, con apoyo en los artículos 3o y 12 de la Ley 56 de 1973, 127 del Código Sustantivo de Trabajo y Seguridad Social, parágrafo, del Decreto 2053 de 1974, por estimar insuficiente el valor comprobado de los aportes patronales al SENA.

En la liquidación oficial se materializó el proyectado rechazo, habiéndose aducido los mismos motivos de orden legal y afirmado, ser constitutivas de salario, la "prima de vacaciones" y las "primas extralegales" informadas por la contribuyente. Por su parte, la oficina seccional de recursos dijo, en lo esencial, al denegar la

reconsideración impetrada por aquella, en materia de tales prestaciones: a) Que de las "legales" no eran exigibles particulares requisitos de admisibilidad, al paso que, de las "extralegales", por no estar precedidas de mera liberalidad y participar, en cambio, de la habitualidad del salario, se pregonaban los caracteres de éste, conforme al propio artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, citado por la reclamante, donde la acepción de "salario" incluiría, entre otros pagos, independientemente de la denominación que se les diera, las llamadas "primas". Y que no era exacto que la circular 10 de 20 de abril de 1976, de la Dirección General impositiva y el SENA, citada en el recurso, hubiera suprimido, de la noción de salario, las primas extralegales y de vacaciones, sino, al contrario, reafirmando la compresión de éstas en dicha noción, ya que la circular había empleado la misma locución genérica, "primas", del artículo 127, y la de "salarios" del artículo 12 de la Ley 56 de 1973. Ni que el incremento prestacional, por encima del mínimo previsto en el artículo 13 del ordenamiento laboral, conservara "status" de legal, sino que debía tenerse por prestación extralegal configurativa de salario, a voces del artículo 127, toda vez que solo en eventos de ocasionalidad y mera liberalidad, se podría decir "legal" tal incremento, por permisión de la misma ley. Las anteriores afirmaciones, se respaldaban en el artículo 16 ib., que consagra, "la posibilidad de que las prestaciones establecidas por una ley sean aumentadas

por otra ley. Es decir, la prestación legal deducible sin aportar al SENA (...), se incrementará en la forma prevista por la nueva ley. La prestación por encima del mínimo legal consagrado en el Código que se pague espontáneamente (sic), que se pacte en una convención (sic), o que resulte de un fallo arbitral, será prestación legal si equivale a la consagrada en la nueva ley...... Y también por los artículos 307 y 308 ib., invocados por la recurrente, supuesto que lo que dice, el primero, es que la prima legal no es salario, y, por tanto, sí lo sería lo que sobrepasara del mínimo legal; y, el segundo, que las primas anuales o de navidad que deban pagarse, por pacto, convención, fallo arbitral o reglamento de trabajo, se imputan al pago de prima de servicios, siempre que ésta sea menor, pues, de no serio, el pago que se hiciera dejaría de ser prestación legal deducible, para convertirse en salario sometido al aporte parafiscal discutido. Por consiguiente, que estando prevenido en los artículos 467 y 468 ib., el ajuste, por mutuo consenso de patrón y los trabajadores, del mínimo de derechos y garantías, sin que ello implicara que el aumento debiera considerarse como prestación "legal", no procedía la imputación, a "prima de servicios", de lo pagado por la contribuyente como "prima extralegal", solo porque ésta figurara en convención colectiva y en el reglamento. b) Que los apartes de las sentencias de la Corte y el Consejo de Estado en la materia, igualmente citados en la reclamación, no harían sino poner de relieve la

distinción entre prestaciones legales y extralegales, donde aquellas referirían el mínimo de derechos y garantías del trabajador, de carácter irrenunciable, y éstas, lo que excediera del mínimo dicho, como producto de un pacto laboral, renunciable. Fuera de que, en los pronunciamientos de esta última Corporación, se habría eximido a la actora en el proceso de los aportes al SENA, no por el hecho de que la prestación allí discutida fase extralegal, sino porque la misma era "ocasional", que es lo que la reclamante no demostró, en el caso de que ahora se trata, a pesar de sus alusiones a la voluntariedad y liberalidad del pago en controversia. c) En lo concerniente a las prestaciones extralegales "exentas", que serían aplicables a éstas los mismos principios enunciados de las extralegales comunes, por razones de equidad, no estando demostrada, así, la alegada transgresión de los artículos 45 y 72 del Decreto 2053 de 1974. La anterior providencia fue aprobada, íntegramente, por la División de Recursos Tributarios de la Subdirección jurídica.

LA DEMANDA: En apartes preliminares del libelo, el señor apoderado de la accionante Enfatiza en el hecho de que, con arreglo al parágrafo del artículo 72 del Decreto 2053 de 1974, aquella hubiera separado y discriminado, en la corrección de su declaración, el "mínimo legal, del "aumento efectuado a éste", respecto de la prima de servicio y las vacaciones, en forma que denominó "prima legal", al

mínimo de aquella contemplado en el artículo 306 del Código del Trabajo, y "prima extralegal", al incremento de la misma; "vocaciones", al mínimo legal de éstas, y "prima de vocaciones", a su aumento. Referente a la última, sostiene que se trata de "una extensión de la prestación, ‘vacaciones"', porque de no haber derecho a éstas, no nace el derecho a su incremento que se ' declaración habiéndose causado "vacaciones" incremento; y que, según declaración, habiéndose causado "vacaciones" por $613.820, consecuencialmente se causó, asimismo, "prima de vacaciones" por $876.653.50. Dice acompaña la demanda, constancia de autoridad laboral competente, relativa a que solo el 18 de septiembre de 1981 suscribió la actora pacto colectivo con sus trabajadores, que demostraría la liberalidad y espontaneidad con que se concedieron los aumentos de la prima legal de servicio y las vacaciones. E indica quebrantadas las siguientes normas:

1. El artículo 12 de la Ley 56 de 1973, en conexión con los artículos 50 de la Ley 58 de 1963 y 7º y 9º del Decreto 118 de 1957, de cuyo texto cabría resaltar, que la base para el cálculo de los aportes al SENA y al subsidio familiar, estaría conformada por, (a) "lo pagado por concepto de salarios, esto es, lo efectivamente pagado, mas no lo causado o exigible"; y (b) todas las demás formas de retribución ahí descritas.

Igualmente, que tal normatividad no es de orden fiscal, sino social, que amplía los

alcances del Código de Trabajo, por lo cual la noción de "Salario" se debe atener exclusivamente a éste, no siendo admisible que, como se sostiene en las resoluciones del recurso gubernativo, la legislación tributario restrinja a la del trabajo, menos si en el Decreto 2053 de 1974 y estatutos posteriores, no hay "normas especiales que limiten cuantitativamente el costo o deducción a que tienen derecho los patronos por haber pagado los salarios y por prestaciones sociales ...... Desde otro punto de vista, que el reseñado artículo 12 de la Ley 56 prescribe, 11 enfáticamente", como base de los cuestionados aportes, exclusivamente los factores constitutivos de salario, con exclusión de las prestaciones sociales y su aumento; y que, contrario a lo expuesto por los funcionarios de recursos, tales prestaciones y sus incrementos, por disposición expresa "del artículo 46 (sic) del decreto 2053 de 1974", son costos o deducciones para el patrono, sin ningún límite, esto es, no sujetos a las constricciones que, para el reconocimiento de prestaciones sociales "exentas" de los trabajadores, se imponen a éstos en las normas pertinentes. Por lo demás, el memorialista insiste en que la legislación laboral es "especializada" y prefiere a la fiscal en lo que toca con definiciones y conceptos. 2. "La circular 10 de 1976, porque, en su entender, ésta excluyó, de la base de liquidación de los aportes de que se trata, "los incrementos al mínimo prestacional" de la codificación laboral, pues no los mencionó.

3. Los artículos 13, 16, 22, 127, 128, 129, 186, 306, 307, 308, 467, 472, 481 y

482, del Código Sustantivo del Trabajo. A partir de los supuestos de que en la instancia gubernativa se hubiera admitido la clasificación de las prestaciones sociales, en "legales" y "extralegales", y de que el ordenamiento del trabajo otorgue, la prestación social una naturaleza jurídica totalmente opuesta al carácter jurídico que le da al salario", el libelista cree haber obtenido el reconocimiento de su tesis, "aunque el resultado no mantenga armonía con la exposición", en el sentido de que las prestaciones sociales extralegales, no son constitutivas de salario y no pueden participar de ambas calidades, simultáneamente. Por otro aspecto, niega que dichas prestaciones estén condicionadas por la ocasionalidad y liberalidad que se les atribuyen en las resoluciones demandadas, pues ello iría en contravía del Código del Trabajo, de cuyos preceptos fluiría que la categoría de prestación social que en los mismos se atribuye al incremento, carece de causa distinta del hecho mismo de que se aumente la prestación mínima legal, "porque se confunde con ella e integra un solo cuerpo", según lo habría precisado la Corte, cuando dijo que, "la división entre prestaciones legales y extralegales tiene importancia desde el punto de vista de su origen para los efectos de la irrenunciabilidad del mínimo de derechos y garantías consagradas por la ley en favor de los trabajadores ...... Y también que, "... lo resuelto en laudos arbitrases o en convenciones colectivas sustituye de derecho lo estipulado en los contratos individuales de trabajo y las obligaciones y derechos que de ellas surgen son de la misma categoría de las obligaciones y derechos mínimos señalados en las leyes laborales......

Y de igual manera, el fallo del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de primer grado del Tribunal Administrativo del Atlántico, cuando puntualizó que las prestaciones extralegales eran deducibles, conforme al Decreto 2053 de 1974. Deriva, pues, como cuestión "indescartable", que el artículo 127 del Código del Trabajo, no refiere la prima de servicios, ni el mayor valor pagado arriba del mínimo legal previsto en el artículo 306 ib., y que ni la ley laboral ni la tributario se oponen a que el patrono pague voluntariamente, o por acuerdo con sus trabajadores, sumas que excedan del mínimo legal de las primas de servicios y de vacaciones. Más adelante, en aras "de la debida correspondencia y armonía jurídica" de las disposiciones laborales, afirma que si el artículo 127 y los títulos Vlll y IX del Código definen, en su orden, el salario y las prestaciones sociales, lo serán también, en lógica, por el principio de que lo accesorio sigue a lo principal, los valores que, respectivamente, incrementan aquellos. Seguidamente, hace un "relato" sobre las normas y la jurisprudencia, "que ordenan que el valor que aumenta las prestaciones sociales, constituyen (sic) prestación social", a cuyo efecto transcribe, primero, el artículo 30 del Código Civil, para destacar que el artículo 127 del estatuto laboral no podía interpretarse aisladamente, y luego, las disposiciones del Código de Trabajo que, a su vez, "relevan (sic) el sentido y el espíritu del citado artículo 127", a saber: El artículo 22, que define el contrato de trabajo, y que se concebiría mejor como

"conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio", en la versión del profesor Mario de la cueva, que habría sido acogida universalmente, y por virtud de la cual, si es obligación patronal el pago de prima de servicios y vacaciones, es prima de servicios y vacaciones por voluntad de la norma", lo que exceda del mínimo de tal obligación. El artículo 13, consagratorio del mínimo de derechos y garantías del trabajador, motivo de definición jurisprudencias en corte de casación de 9 de abril de 1959, que habría proscrito hipótesis como las planteadas en las resoluciones administrativas atacadas, según las cuales, lo pagado por encima del mínimo legal sería salario. El artículo 128, relativo a los pagos no constitutivos de salario, que incluye las prestaciones "de que tratan los títulos Vlll y IX", sin distinguir la especie de las mismas, por lo cual se dirían comprendidas las extralegales, o sea, las que aumentan el mínimo legal y conservan la categoría de las incrementadas, según los fallos de la Corte, de 18 de mayo de 1972, 23 de julio de 1976, 12 de noviembre de 1974 y 31 de octubre de 1975. Los artículos 307, 308, 346, 347 y 481, con referencia a los cuales se habría dicho, así mismo, en casación de lo., de febrero de 1973, que, sobre el mínimo legal de derechos y garantías, el trabajador puede alcanzar privilegios remuneratorios superiores o diferentes de aquellos entre otros medios, por voluntad del patrono.

A continuación, transcribe un concepto, "calendario en 1980", emitido por la Subdirección Jurídica y que dice ignorado por ésta, en la aquí impugnada resolución de la consulta, referente a la "prima de vacaciones del sector público, de recreación legal", de la cual se habría proclamado la exención del impuesto de renta, por no ser salario, sino "prestación social mínima", provenir de la prestación "vacaciones" y ser de la misma especie de ésta, con idénticos beneficios fiscales, teniendo en cuenta que "lo accesorio sigue a lo principal, de tal manera que no existiría prima si no hay vacaciones"; haberse creado con posterioridad al Decreto 2053 de 1974, punto en el que éste habría sido adicionado; y encontrar apoyo en el artículo 346 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, lo recibido por concepto de prestaciones sociales, es exento de todo impuesto para el trabajador. Al decir del libelista, los controvertidos incrementos, por concepto de vacaciones y prima de servicios, efectuados por la sociedad, se encontrarían en situación idéntica a la de la prima de vacaciones del sector público reseñada en el concepto oficial, por encajar "dentro de una sola y única razón de derecho", surgiendo así, manifiesta, la contradicción entre las razones expuestas por la Dirección General de Impuestos al desatar el grado de jurisdicción y lo postulado en el concepto, toda vez que mientras allí dice que los aumentos de las prestaciones sociales son salario, acá sostiene lo contrario, o sea, "que son prestación social". Cita, igualmente, el concepto No. 47 de 4 de octubre de 1972, de la misma

Dirección General, donde se habría expresado que lo recibido por vacaciones, no es retribución por servicios, pues, "corresponde a un período de descanso, en el cual no se presta servicio al empleador......

4. Los artículos 42, 45, 55 y 72 del Decreto 2053 de 1974, en relación con el argumento de los funcionarios de recursos, según el cual, desde el punto de vista del ordenamiento tributario, en lo atinente a la institución de la exención, únicamente sería prestación social ajena a la noción de salario, el mínimo que se obliga a pagar al patrono, pues, el exceso, "automática y fiscalmente incremento el concepto fiscal de salario".

A esto replica el libelista que, por un lado, los artículos 45 y 55 indicados, no contemplan limitación cuantitativa alguna, relativa a la deducibilidad de los aumentos prestacionales controvertidos, la prima de vacaciones y la prima extralegal de servicios; y, por otro, lo que ha pretendido la contribuyente no es el reconocimiento de exenciones, sino el de unas deducciones de aceptación forzosa, contrario a los precisados artículos, en los que, por lo demás, no se dice que aquellas por corresponder a incrementos del mínimo legal, constituyan salario. Finalmente, que no es cierto que en el parágrafo del artículo 72 ib., se atribuya el carácter de salario a los pagos efectuados por encima del mínimo legal, como lo pretenden las autoridades de impuestos, cuando, en realidad, lo que allí se dice, no hace sino confirmar que el incremento es prestación social, pero limitada, para efectos de la exención, a ese mínimo, entre otras razones, porque, en su sentir,

solo el ordenamiento laboral define el salario. En la demanda se pidió la práctica de una inspección judicial, en materia contable.

LA SENTENCIA APELADA: Delimitada, la cuestión de litis, a dirimir si el pago que la demandante hizo de las desestimadas "primas extralegales" por $1.703.494 era, o no, constitutivo de salario, la Sala de decisión manifiesta, en primer lugar, estar de acuerdo con aquella, en que los artículos 12 de la Ley 56 de 1973 y 5º de la Ley 58 de 1963 fijan, en efecto, lo pagado por salarios, como base para la aplicación del porcentaje de los aportes al subsidio familiar y al SENA, cuya regulación pertenecería a una "legislación social especializada", no consultada, sin embargo, por el ordenamiento tributario, sino como medio de constreñir al patrono al pago de tales aportes; y en que, ciertamente, la noción de "salario", para el efecto debatido, debe estar exclusivamente a los presupuestos de aquella contemplados, específicamente, en el artículo 127 del Código Sustantivo del

Trabajo. Y, en segundo término, que dado el principio general consagrado en dicho artículo, no cabe duda de que "las primas legales que se discuten, cualquiera que sea la 'denominación que se les de', constituyen salario...... Seguidamente, cita y transcribe y dice compartir íntegramente, apartes de la sentencia de esta Corporación, proferida el 18 de junio de 1984, en la cual, tras somera recapitulación de las disposiciones que crearon el subsidio familiar y el

SENA, fijaron por base del respectivo aparte "la nómina mensual de salarios" y definieron y concretaron los componentes de ésta, se habrían subrayado el carácter meramente enunciativo de la alusión a las probables modalidades de retribución del servicio y el decisivo interés del concepto de "salario" allí mencionado, como ¡¡instante de la base del aporte patronal, necesariamente condicionado a las precisiones de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, y concluido, conforme a éstos: "... que las primas habituales, por oposición a las ocasionales, constituyen salario, y que las prestaciones sociales no son salario. "Ahora bien, ¿las primas extralegales pactadas en la convención colectiva de trabajo son ocasionales? No; su origen o causa, así como su convenio, implican habitualidad y obligatoriedad para el patrono desde el momento mismo en que los trabajadores pueden hacerlas exigibles, precisamente por hallarse pactadas. "Es decir, ni son ocasionales ni obedecen a mera liberalidad del patrono…”. Sobre la transcripción parcial precedente, el a - quo reitera que, "sin recurrir a largas elucubraciones", del simple texto escrito de los artículos 127 y 128 del Código del Trabajo, se deduce que las primas extralegales, "llámense como se llamen", no siendo ocasionales ni de mera liberalidad, se reputan salario, índole que la actora le reconocería a las discutidas, pues admite que son convencionales y, por ende, obligatorias. Por lo que hace a la presunta infracción de la circular 10 de 1976, anota que el

hecho de que ésta no incluya, en la base de liquidación de los aportes, pagos legalmente constitutivos de salario, no implica que los mismos dejen de serio, a más de que un simple concepto no podría "modificar lo estatuido claramente en la ley". Y en cuanto concierne al alegado quebrantamiento de los artículos 13, 16, 22, 127, 128, 186, 306, 308, 467, 472, 481 y 482 del Código del Trabajo, luego de copiar, en 15 páginas, los pertinentes párrafos de la demanda, afirma que los fallos parcialmente reproducidos en ésta, no se contraen al asunto en controversia en el presente juicio. Además, que "nadie discute que las prestaciones pueden ser legales o extralegales y que mediante éstas se puede incrementar aquella, lo cual no significa que sean o no salario"; que no se trata de saber si los cuestionados pagos eran, o no, prestaciones sociales, circunstancia no relevante en la ley para la determinación de la base de los aportes, sino de dilucidar si tales pagos tenían, o no, la condición de salarios. Y que, dado que las partes no desconocen que esos pagos fueron prestaciones extralegales habituales, los mismos enmarcan en la noción de salarios del artículo 127 del Código, a título de retribución fija por servicios prestados, así aparezcan rotulados como "prima extralegal" y "prima de vacaciones". Aparte de que dicho artículo 127 contendría "un principio o criterio general sobre los ingresos que constituyen salario, sin perjuicio de que por su naturaleza sean o

no prestación social", solo excepcionado por disposiciones como las de los artículos 128 y 307 y 16 del Decreto 118 de 1957, que refieren ciertas cantidades recibidas del patrono ocasionalmente, o por mera liberalidad de aquél, sin perjuicio de que constituyan o no prestaciones sociales". Y respecto de las prestaciones sociales extralegales, o pactadas arriba del mínimo legal, que "ninguna disposición las incluye ni las excluye expresamente de la noción de salario consagrada en el artículo 127 ibídem". A continuación, para terminar, transcribe apartes de lo dicho por la Corte, en casación de 16 de septiembre de 1958, según la cual, de acuerdo con los artículos 127 y 128 ib., serían tres los elementos de la naturaleza salarial de los dineros o especies recibidos del patrono. La índole retributiva y onerosa de éstos, por ser de la esencia del salario que correspondan a la prestación de un servicio, cualquiera que sea la denominación que se les de, según el artículo 127. El carácter de "no gratuidad o liberalidad" de los mismos, por oposición a los ocasionales o de mera liberalidad, que no son salarios, según el artículo 128. Y su condición de "ingreso personal", susceptible de incrementar o enriquecer el patrimonio del trabajador, en cuyo caso, no serían salarios, las sumas percibidas, ";para desempeño a cabalidad (las) funciones, como los gastos de representación, medios de transporte, elemento de trabajo u otros semejantes, ni tampoco las prestaciones sociales ...... Desvirtuase, así, a juicio del a - quo, el reiterado argumento de la demandante,

de que los incrementos a las prestaciones sociales son de la naturaleza de éstas y no constituyen salario.

EL RECURSO DE APELACION: El recurso contencioso, viene fundado, en síntesis, en las siguientes preposiciones: a) En estricto derecho, los incrementos a las prestaciones legales, son prestaciones sociales, que no participan de la índole del salario, por el principio de la homogeneidad. Se trata de conceptos diversos y opuestos en sus efectos. De otro lado, el salario no es prestación social.

Sobre el particular, se citan apartes de la sentencia de esta Sección del 14 de septiembre de 1984. b) La definición acerca de si los pagos discutidos son, o no, prestaciones sociales, es decisiva, porque éstas no se incluyen en la base para liquidar los aportes de que se trata. c) La prima de vacaciones no es salario, por no ser retribución de servicios, según la sentencia de la Corte de 6 de mayo de 1985, transcrita en parte. d) El aumento prestacional, es prestación social, como se desprende del artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, en armonía con el artículo 16 ib. e) No es cierto que el Código no contenga disposiciones que excluyan expresamente, de la noción de salario, los incrementos del mínimo legal de las prestaciones sociales, según se deduce de los artículos 307 y 308 ib., en consonancia con el artículo 467, que autoriza el aumento de las prestaciones mínimas, con sujeción al artículo 13 ib. En su alegato de conclusión, la actora repite algunos de los puntos esenciales de la demanda y el recurso.

Por su lado, la parte opositora, con fundamento en que las restricciones del parágrafo del artículo 72 del Decreto 2053 de 1974, no solamente se predican de la admisibilidad de las exenciones, sino de la naturaleza de los costos y gastos deducibles, discrepa de los argumentos de la actora y encuentra acertados los planteamientos del a - quo, principalmente en lo concerniente a la diferencia existente entre los "aspectos" laboral y fiscal de los pagos en discusión.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: Asumiendo que, de conformidad con el artículo 12 de la Ley 56 de 1973, la base de liquidación de los aportes objeto de la controversia, es lo pagado por salarios, con el agregado. de otros pagos de "enumeración no taxativa " en tal norma, y que la definición de "salario" se debe consultar en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, la Fiscalía llega a estas conclusiones. a) El salario está integrado por dos elementos: la remuneración fija y ordinaria pagada al trabajador periódicamente; y la retribución que la doctrina llama "extraordinaria", consistente en aumentos de la remuneración ordinaria, cuyo origen es el contrato o la convención colectiva. Por el contrario, no constituiría salario, lo pagado ocasionalmente y por mera liberalidad, "y lo que no tenga carácter remuneratorio o sea prestación social legal".

La prima legal de servicios, según los artículos 128 y 306 del citado estatuto laboral, no es salario, ni se debe computar como factor de tal, en ningún caso, y, por ello, no hace parte de la base para liquidar los aportes en cuestión.

Con todo, no cabría decir lo mismo del incremento de la prima legal, porque lo que en el artículo 306 ib., se tiene por "prestación especial", es la prima anual de un mes o quince días de salario, según el caso, "diferente a cualquier otra prima anual, convencional o reglamentaria, hasta el punto que el artículo 308 ib., señala que éstas pueden reputarse a la legal, pero que si la legal es mayor, debe pagarse el complemento". Vale decir, que tal incremento es prestación extralegal, distinta de la del artículo 128 ib., y no comprendida en la prohibición del artículo 307, cualquiera que sea su denominación, que, en cambio, es retribución extraordinaria y onerosa, pagada en forma habitual y obligatoria y, por ende, constitutiva de salario, conforme a los artículos 127 y 128 ib. c) La prima de vacaciones es, así mismo, extralegal, pagada de modo habitual y obligatorio, según se verificó a través del experticio practicado en la primera instancia, y consiguientemente, forma parte de la base de liquidación de los aportes al SENA. La vista de fondo de la fiscalía cita, finalmente, la sentencia de la Corte, de 22 de marzo de 1988, que habría dicho contrarias al texto del artículo 127 ib., interpretaciones que no se circunscribieran a la clara disposición de que "las primas habituales sin excepción (incluida naturalmente la de vacaciones) son típicos elementos integrantes de salario. De otra parte, es errado pensar que una prima vacacional no implique retribución de servicios, siendo que para tener derecho a ella es presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario

para generar las respectivas vacaciones. La prima que no es factor salarial es la legal de servicios, según lo dispuesto por el artículo 307 del C. S. T., pero ella no es la prima de vacaciones que sí es factor de salario... “(paréntesis y subrayas en el texto del concepto del Ministerio Público). Y también, la sentencia del Consejo de Estado, de lo., de febrero de 1979, con ponencia del señor Consejero Bernardo Ortíz Amaya, que, con referencia a la prima en cuestión, teniéndola por originada en una convención colectiva de trabajo, expresó que, "por su obligatoriedad, tiene que considerarse como parte del salario y por lo tanto computable para el cálculo de las cuotas patronales correspondientes..." (Subrayas en el texto del mismo concepto). Estima, en conclusión, la señora