CE-SEC4-EXP1990-N2091

DOBLE TRIBUTACION / TERRITORIALIDAD DEL TRIBUTO La venta de mercancías es en principio actividad salvo cuando se trate de la venta de las producidas por el mismo sujeto o persona, pues es este evento, su actividad sigue siendo la industrial. El hecho de que la ley haya tomado como medida del gravamen el producto de las ventas, no por ello convierte en comercial la actividad de quien fabrica, pues la venta del producto es la culminación del proceso económico industrial, pero no actividad diferente de la fabricación del mismo. Puede suceder que el industrial abra sucursal o agencia en otra ciudad distinta a la sede de su planta con el fin de comercializar su producción, evento en el cual, el municipio tiene derecho a cobrar el gravamen sobre las ventas efectuadas en su jurisdicción. (Ejercicio fiscal de 1984). ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACION POR CONDUCTA Si la notificación se produjo conforme a lo dispuesto en una norma especial de procedimiento, cuya legalidad se presume, no se da la supuesta violación del derecho de defensa por indebida notificación del acto administrativo, toda vez que ella se surtió de acuerdo con la ley vigente. Si en gracia de discusión se creyera, que el acto administrativo fue indebidamente notificado al interesado, la conducta de éste en el sentido, en el sentido de otorgar un poder para notificarse e interponer los recursos, permite inferir que conoció el acto administrativo objeto de notificación y que se cumplió la notificación por conducta concluyente, configurándose así la situación prevista en el artículo 48 del C.C.A., en concordancia del art. 330 del C.P.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá, D. C., once (11) de mayo de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 2091

Actor: CEMENTOS DEL VALLE S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE CALI FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad CEMENTOS DEL VALLE S.A., contra la sentencia de fecha 1º de Octubre de 1987, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle, denegó las súplicas de la demanda en el juicio de restablecimiento del derecho, intentado por la sociedad contra la determinación impositiva de Industria y Comercio que por la vigencia fiscal de 1984, le practicó el Municipio de Cali.

ANTECEDENTES Cementos del Valle S.A., presentó ante el Municipio de Cali, su declaración de Impuesto de Industria y Comercio correspondiente a la anualidad fiscal de 1984, manifestando que su actividad principal es la de “producción de cemento gris en Puerto Isaac, Yumbo. El producto es vendido por Dicente Ltda.” y acompañó copia del contrato de consignación celebrado entre las dos compañías para la distribución del cemento. El Municipio de Cali, ante el contrato de consignación presentado por la sociedad, estimo que las ventas de cemento realizadas por la consignataria Dicente Ltda., correspondían a ventas de Cementos del Valle S.A. en ese Municipio y que por consiguiente, debían gravarse en cabeza de este porque el contrato demuestra que

es Cementos del Valle S.A. quien ejerce indirectamente la actividad de comercialización del cemento, configurándose así los supuestos establecidos por el artículo 2º del Decreto Extraordinario Municipal 1.912 de 1978. Procedió, en consecuencia, a reaforarle el impuesto mediante la Resolución 620 de marzo 26 de 1985, adicionándole a sus ingresos las ventas de cemento realizadas por Dicente Ltda. Inconforme la sociedad interpuso en la vía gubernativa los recursos pertinentes, que fueron resueltos contrariamente a sus pretensiones. Agotada la vía gubernativa, la sociedad acudió en acción de restablecimiento del derecho, ante el Tribunal Administrativo del Valle, quien mediante providencia de octubre 1º de 1987, negó las peticiones de la demanda, al considerar: a) Que no se conculcó el derecho de defensa, ya que si bien la Resolución se notificó por edicto, en la misma fecha se citó al Representante Legal de la actora y este, el 28 del mismo mes y año, confiere poder para recibir las notificaciones e interponer los recursos pertinentes. b) Que el gravamen de Industria y Comercio y su complementario de avisos y tableros, fijado a la sociedad por el año fiscal de 1984, si se ajusto a la ley en razón de que el Decreto 1912 de diciembre 15 de 1978, estableció en su artículo 1º. “El impuesto de Industria y Comercio recae sobre todas las personas naturales o jurídicas bajo cuya responsabilidad se ejerza cualquier actividad comercial, industrial o de servicios, bien sea que la ejecuten directa o indirectamente en forma permanente u ocasional”.

Que Cementos del Valle S.A., vende su producción en Cali a través de su intermediario, Dicente Ltda., porque el cemento se paga en Cali y no puede alegarse estipulación en contrario, simplemente por escribir en la factura “este contrato se perfecciona con la entrega de cemento en Yumbo”. LA APELACION El recurrente, expresa en su memorial, como motivos de inconformidad: I) - La irregularidad de la notificación de la Resolución R - 620 de mayo 26 de 1985, debido a la aplicación del Decreto 2733 de 1959 y no del Decreto, 01 de 1984, artículo 61, con lo cual se violó el derecho de defensa.

1. - Error en la apreciación de la Comercialización, pues la afirmación que hace el Tribunal indica que desconoce la visita contable realizada por el fisco municipal el 25 de febrero de 1985, en la cual se determinó: 1o. Que la empresa fabrica cemento y lo comercializa a través de Dicente ltda. 2o. Que Cementos del Valle S.A. por si solo no vende cemento a ningún ente jurídico ni persona natural. Y que sólo tiene dos establecimientos el de Yumbo, en donde está ubicada la fábrica que produce, y el de Cali, en donde se maneja la parte administrativa de la empresa.

Que si Cementos del Valle S.A. entrega su producción a Dicente Ltda. en Yumbo, no puede vender en Cali, y que el objeto principal de su acción contenciosa ante el Tribunal era demostrar precisamente, que aquella no vendió cemento en Cali. 3o. Que el Tribunal no hizo la menor referencia a las peticiones subsidiarias de la demanda, en el sentido de que se revisara la operación administrativa y se

practicara una nueva liquidación para que Cementos del Valle S.A. pagara los impuestos, solo sobre la operación comercial indirecta correspondiente a las ventas que Dicente Ltda. realizó a través de su bodega de Cali, esto es, sobre unos ingresos de $253.634.838.20, fundamentándose en la misma visita administrativa en la cual se afirma que Dicente Ltda. no vende sólo en Cali, sino que abastece todo el mercado del Occidente del País. 4o. Que el Tribunal desconoció el artículo 1377 del Código de Comercio sobre la facultad que tienen los comerciantes de estipular el sitio de ejecución del contrato. Solicita en consecuencia, se revoque la sentencia del Tribunal y se le determine el impuesto únicamente sobre las ventas realizadas por Dicente Ltda. en las bodegas de Cali. Anexo como elemento de juicio la Resolución 362 de abril 11 de 1986 en la que, el mismo Municipio de Cali, frente a idéntica situación, grava a Cementos del Valle S.A., únicamente sobre las ventas de Dicente Ltda., en sus bodegas de Cali. Manifiesta por último el apelante, que con la interpretación hecha por el Tribunal, la venta de cemento realizada, tendría una triple imposición: en Yumbo, en Cali y por Dicente Ltda., cuando el Municipio, ya ha aceptado que Cementos del Valle S.A. no vende su producto en Cali, por hacer entrega del mismo en Yumbo. CONCEPTO FISCAL La doctora Dolly Pedraza de Arenas, Fiscal Sexto de la Corporación, en concepto rendido el 28 de julio de 1988, estima que las pretensiones del recurrente deben

negarse y confirmar el fallo apelado, por las siguientes razones: 1a. La notificación no se surtió ilegalmente, no se violó el artículo 26 de la Constitución Nacional, ni se conculcó el Derecho de Defensa, porque de conformidad con el artículo 81 el Decreto 01 de 1984, se concede facultad a los concejos municipales para establecer reglas especiales de procedimiento, de acuerdo con los artículos 162 - 2 del Código de Régimen Político y Municipal, 1º de la Ley 97 de 1913 y 1º de la Ley 84 de 1915. 2a. Que no constituye doble gravamen la imposición a un mismo sujeto por varios municipios, si lo que se grava es la actividad ejercida en cada uno de ellos y que el hecho imponible en el Municipio de Yumbo es la actividad industrial que presupone la de comercializar sus productos y por ello la comercialización no da lugar a doble imposición. Y el hecho de vender en otro municipio el producto de su industria, lo convierte en sujeto pasivo en esta otra localidad por razón exclusiva de la actividad comercial. Que si bien podría hablarse de doble o triple imposición, ella no es injurídica, toda vez que encuentra su respaldo en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983. 3o. Manifiesta por último, que del contrato de consignación, se deduce que Cementos del Valle S.A., vende indirectamente sus productos en la ciudad de Cali, operándose la transmisión del dominio entre Cementos del Valle S.A. y el comprador del cemento. CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de dirimir la controversia, es importante efectuar el análisis tomando

como punto de partida los motivos de la apelación: 1o. Notificación indebida del acto administrativo, violación del derecho de Defensa. En este punto asiste razón a la Fiscalía cuando manifiesta que no hubo violación del artículo 26 de la Constitución Política porque la notificación se surtió con base en un procedimiento especial, cuales el Decreto Municipal 1912 de 1978, en cuyo articulado se reguló la notificación por edicto. E1 artículo 1º, del Decreto Extraordinario 01 de 1984 al limitar el campo de aplicación del mismo, señala en su inciso 2º: Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en los no previstos en ellos se aplicaran las normas de esta primera parte que sean compatibles. Adicionalmente el artículo 81 ibídem, expresa: “PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. “En los asuntos departamentales y municipales, se aplicaran las disposiciones de la parte primera de este código, salvo cuando las ordenanzas o los acuerdos establezcan reglas especiales en asuntos que sean de competencia de las asambleas y concejos”. Entonces, si la notificación se produjo conforme a lo dispuesto en una norma especial de procedimiento, cuya legalidad se presume, no se da la supuesta violación del derecho de defensa por indebida notificación del acto administrativo, toda vez que ella se surtió de acuerdo con la ley vigente. Si en gracia de discusión se creyera, que el acto administrativo fue indebidamente notificado al interesado, la conducta de este, en el sentido de otorgar un poder para notificarse e interponer los recursos, permite inferir que conoció el acto

administrativo objeto de notificación y que se cumplió la notificación por conducta concluyente, configurándose así la situación prevista en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil. Si el contribuyente se notificó del acto administrativo e interpuso en tiempo los recursos procedentes no se da la violación del derecho de defensa amparado por el artículo 26 de la Constitución Política. 2o. Doble Tributación. Contrariamente al criterio de la Fiscalía en cuanto a la doble imposición, en el caso de gravamen de Industria y Comercio regulado por la Ley 14 de 1983, vigente para el año sub - lite, esta Corporación en sentencia de septiembre 25 de 1989, proferida al conocer la demanda de nulidad contra el artículo 1º del Decreto Reglamentario 3070 de 1983, preciso el alcance y contenido del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 en armonía con los artículos 33, 34 y 35 del mismo ordenamiento jurídico. Se destaca en primer lugar la UNIDAD DEL IMPUESTO de la cual se derivan consecuencias jurídicas y prácticas, como aquella de que, no obstante que los sujetos activos son los municipios, no significa que los unos lo puedan considerar como impuesto de industria y los otros, como de Comercio. Se entiende la Ley 14 de 1983, como el marco legal dentro del cual debe desarrollarse la actividad tributaria local, sin que un municipio pueda gravar actividades que se ejerzan en otras jurisdicciones municipales. En segundo lugar no puede gravarse una actividad, sino en estrecha vinculación al

sujeto que la realiza, porque en nuestro ordenamiento jurídico, el sujeto pasivo no es la actividad en si misma sino la persona jurídica, natural o sociedad de hecho, en la medida que realiza el hecho imponible. Se destaca que, según el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, la materia imponible esta constituida por el ejercicio, dentro de la jurisdicción municipal, de la actividad mercantil en cualquiera de sus tres manifestaciones: industrial, comercial, o de servicio, definidas muy claramente por los artículos 34, 35 y 36 de la Ley. Del artículo 35 se infiere que la venta de mercancías es en principio actividad comercial SALVO cuando se trate de la venta de las producidas por el mismo sujeto o persona, pues en este evento, su actividad sigue siendo la industrial. El hecho de que la ley haya tomado como medida del gravamen el producto de las ventas, no por ello convierte en comercial la actividad de quien fabrica, pues la venta del producto es la culminación del proceso económico industrial, pero no actividad diferente de la fabricación del mismo. En el caso sub - judice, está demostrado que la sociedad Cementos del Valle S.A. realiza una actividad industrial en el Municipio de Yumbo exclusivamente y que tiene en el Municipio de Cali la sede administrativa en donde funcionan la Gerencia General, administrativa, las oficinas de contabilidad interna, la Secretaría General, la oficina de importaciones y el archivo. Actividades que en manera alguna configuran el hecho imponible, sujeto a gravamen en cabeza de la sociedad conforme con los postulados del artículo 32 de la Ley 14 de 1983. Sin embargo, puede suceder que el industrial abra sucursal o agencia en otro ciudad distinta a la sede de su planta con el fin de comercializar su producción,

evento en el cual, el Municipio tiene derecho a cobrar el gravamen sobre las ventas efectuadas en su jurisdicción. Cabe entonces preguntarse, si puede o no ejercerse la actividad mercantil a través del contrato de consignación o estimatorio. 3o. Venta por contrato de consignación o estimatorio. De acuerdo con lo señalado por el artículo 1377 del Código del Comercio: “Por el contrato de consignación o estimatorio una persona, denominada consignatario, contrae la obligación de vender mercancías de otra, llamada consignante, previa la fijación de un precio que aquel debe entregar a este. “El consignatario tendrá derecho a hacer suyo el mayor valor de la venta de mercancía y deberá pagar al consignante el precio de las que haya vendido, o en su defecto, el que resultare de la costumbre. Obra en el expediente (fls. 62 y 63 del Cuaderno Principal) copia auténtica del contrato de consignación o estimatorio, celebrado entre las sociedades Cementos del Valle S.A. (consignante) y Distribuidor de Cementos de Occidente “DICENTELTDA.” (Consignataria) firmado en la ciudad de Medellín en cuya virtud, conforme a la cláusula Primera: “El consignatario se obliga a vender cemento gris de propiedad del consignante, por si o por intermedio de otra persona natural o jurídica bajo su responsabilidad, a los precios autorizados por las autoridades respectivas para la venta del producto al consumidor. En caso de que se termine el régimen de libertad vigilada de precios, el precio de venta será fijado de común acuerdo entre las partes”. De acuerdo con la cláusula Segunda:

“El consignatario transferirá al consignante el valor del cemento que por su cuenta venda a un precio acordado entre las partes dependiendo de los sitios de entrega y las disposiciones legales vigentes. La diferencia entre este precio y el precio de venta, será la comisión del consignatario”. (Subraya de la Sala). La cláusula tercera del contrato estipula que: “El consignatario se obliga a pagar al consignante el precio del cemento vendido, el día hábil siguiente al cual se realiza la venta”. De las cláusulas del contrato transcritas, claramente se infiere y así lo confirman las facturas de venta, que la enajenación del cemento la efectúa DICENTE LTDA., a nombre de Cementos del Valle Ltda. y que el Contrato de compraventa se entiende perfeccionado con la entrega de la mercancía en Yumbo. Si bien Cementos del Valle S.A., no tiene en el Municipio de Cali establecimiento comercial de venta directa, el hecho de que la consignataria DICENTE LTDA., tenga bodegas en el Municipio de Cali, en las cuales hace entrega de las mercancías del consignante permite deducir, y así lo admite el demandante en su petición subsidiaria, que Cementos del Valle S.A., sí realiza actividad comercial en Cali a través de su agente consignatario Dicente Ltda. Por esta razón la Sala procede a practicar una nueva liquidación impositiva atendiendo a la petición subsidiaria de la demanda en el sentido de gravar la venta del producto efectuada por Cementos del Valle S.A. en Cali, a través de Dicente Ltda. en cuantía de $253.634.638.oo.

Liquidación que quedará así: Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1o. REVOCASE, la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca fecha octubre 1º de 1987 proferida en el juicio de revisión de la operación administrativa de liquidación de impuestos de Industria y Comercio por el año gravable de 1984 a cargo de la sociedad CEMENTOS DEL VALLE S.A. del Municipio de CALI, Valle. 2o. FIJASE en la suma de DOSCIENTOS DIECISEIS MIL NOVENTA Y SIETE PESOS ($216.097.oo), valor mensual, a cargo de la sociedad CEMENTOS DEL VALLE S.A., NIT. 90.300.437, por concepto de Impuesto de Industria y Comercio y Complementario de Avisos y Tableros, correspondientes al año de 1984, a favor del MUNICIPIO DE CALI (Valle). 3o. Una vez en firme la presente providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Esta providencia se estudio y aprobó en la Sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO