CE-SEC4-EXP1990-N2210

JUNTA MONETARIA / COMPETENCIA / ENCAJE LEGAL Si la dirección de la política monetaria y crediticia del Estado se asignó por leyes ajustadas a la Constitución, a una entidad estatal, con facultades para tomar medidas oportunas y eficaces sobre la materia y dicha entidad fue la Junta Monetaria, será también dicha entidad la encargada de regular todo lo relacionado con el encaje a que están obligadas las entidades crediticias.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., quince (15) de junio de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 2210

Actor: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto, mediante apoderado, por el Banco Central Hipotecario contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección tercero el 24 de marzo de 1988 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad de las Resoluciones números 4887 y 6385 del 13 de septiembre y 8 de noviembre de 1985, proferidas por la Superintendencia Bancaria.

ANTECEDENTES El Banco Central Hipotecario demandó en acción de restablecimiento del derecho las resoluciones citadas mediante las cuales se le impuso una sanción pecuniaria por defectos de encaje presentados durante el mes de enero de 1985. En dichas resoluciones se cita como fundamento jurídico, la Resolución No.75 de

1984 de la Junta Monetaria. En la demanda se plantea la excepción de inconstitucionalidad de la citada resolución 75 de 1984 de la junta monetaria y de la Ley 7 de 1973, artículo 23 literal a). Se citan como disposiciones violadas los artículos 2, 16, 20, 23, 26, 28, 32, 55, 76-1 de la Constitución Nacional concordante con el artículo 215 ibídem, el artículo 1º de la Ley 95 de 1936, hoy artículo 1º del Decreto 100 de 1980 y el artículo 84 inciso 2o. del Decreto 01 de 1984. Deduce la violación de las citadas normas, de que en las resoluciones atacadas se dio aplicación a la Resolución 75 del 5 de octubre de 1984 de la Junta Monetaria, que es inconstitucional, y agrega que el artículo 23 literal a) de la ley 7a. de 1973 que se sirvió de fundamento, también viola la Constitución Nacional. Propone la excepción de inconstitucional prevista en el artículo 215 de la Constitución Nacional, contra la citada ley y argumenta que la determinación de las infracciones, así como el señalamiento de las penas es atribución constitucional del Congreso, la cual solo puede ser delegada en el Gobierno Nacional, de acuerdo con los ordinales 11 y 12 del artículo 76 de la Carta, y por ello, ni la ley podía delegar tal facultad a la Junta Monetaria, ni ésta podía dictar las normas contenidas en la Resolución cuestionada. EL FALLO APELADO El Tribunal a - quo negó las pretensiones de la demanda con base en argumentos

que pueden sintetizarse así: Los actos demandados se expidieron con base en la Resolución 75 de 1984 de la Junta Monetaria, la cual se encontraba vigente cuando el Banco Central Hipotecario incurrió en la falta sancionada. No acepta la inconstitucionalidad de la Ley 7 de 1973, artículo 23, literal a), ni de la Resolución 75 de 1984 artículo 5º de la Junta Monetaria, con fundamento en jurisprudencia del mismo Tribunal y del Consejo de Estado, y porque si bien es cierto que la Corte Suprema de Justicia al declarar exequible el artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, no examinó lo relacionado con la delegación de imponer sanciones o penas a la Junta Monetaria, la alegada inconstitucionalidad no es manifiesta, ni ostensible, pues de serlo, el juez Constitucional la habría declarado y agrega que la sanción por defecto de encaje no es una invención de la Junta Monetaria ya que el artículo 11 del Decreto 756 de 1951 ya la consagraba. Finalmente con relación a la violación del derecho de defensa, el Tribunal no se pronuncia por ser argumento que no se planteó en la demanda. EL RECURSO DE APELACION La parte actora al sustentar el recurso de apelación insiste en la inconstitucionalidad del artículo 23 literal a), de la Ley 7 de 1973 porque el Congreso no puede delegar en un organismo administrativo como es la Junta Monetaria, la regulación de funciones que le son propias.

ARGUMENTOS DE LA SUPERINTENDENCIA BANCARIA

La Señora Apoderada de la Superintendencia Bancaria se opone a la prosperidad del recurso, trae citas jurisprudenciales del Tribunal a quo y del Consejo de Estado, con decisiones en sentido opuesto a las pretensiones del recurrente. CONCEPTO FISCAL El señor fiscal tercero de la corporación propone la confirmación del fallo apelado, por considerar que con relación al artículo 23 de la Ley 7a. de 1973 existe cosa juzgada en razón de fallo proferido por la Corte Suprema de Justicia y en cuanto a la Resolución 75 de 1984 de la Junta Monetaria, comparte las tesis del a - quo, fundada en la sentencia del 28 de septiembre de 1984 del Consejo de Estado. Anota que no es procedente un pronunciamiento sobre la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional, toda vez que ese argumento no fue planteado en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA El planteamiento fundamental de la demanda, de conformidad con los antecedentes enunciados se refiere a la inconstitucionalidad del artículo 23 literal a) de la Ley 7 de 1973 y de la Resolución 75 de 1984 proferida por la Junta Monetaria. La parte actora y ahora recurrente considera que aunque la Corte Suprema de Justicia declaró la exequibilidad del citado artículo 23 de la Ley 7 de 1973, mediante sentencia del 14 de diciembre de 1973, en dicha oportunamente no se cuestionó como ahora se plantea la constitucionalidad de la norma enfrente al ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, el cual a su juicio, resultó vulnerado, porque

la citada ley otorga facultades del Congreso a un ente que no constituye gobierno, de acuerdo con el artículo 57 de la Constitución Nacional y las cuales sólo puede delegar conforme a los ordinales 11º y 12º del artículo 76 ibídem. .La Sala no comparte el anterior planteamiento por las siguientes razones:

1. Mediante sentencia del 14 de diciembre de 1973 la Corte Suprema de Justicia declaró la exequibilidad del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, mediante el cual se adicionaron las funciones de la Junta Monetaria y en su literal a) estableció como competencia de dicha Junta la de: “a) Fijar, variar y reglamentar el encaje legal de los bancos, cajas de ahorro, corporaciones financieras y, en general, de todas las entidades que reciban depósitos a la vista o a término de establecer encajes diferenciales de acuerdo con las clases de activos que se quiera fomentar o desalentar; señalar los sistemas de cómputo para liquidar los encajes y establecer y definir las infracciones a las normas sobre encaje, así como establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas. “Las sanciones correspondientes a las infracciones sobre las disposiciones de encaje, deberán aplicarse por la Superintendencia Bancaria”.

La citada providencia, en lo relativo al artículo 23 de la Ley 7a. de 1973 concluye que se relaciona con las funciones propias de la junta Monetaria y por lo tanto, es de la competencia soberana y excluyente del Congreso, establecidas por medio de la ley. A dicha conclusión llega luego de hacer un análisis detallado de las competencias

del poder público monetario que corresponden al Congreso Nacional y al Presidente de la República a la luz de las normas pertinentes de la Constitución Nacional. Lo que indica, que si bien no se refirió expresamente al ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional, sí examinó y definió la asignación de las citadas funciones de la ley demandada llegando a concluir la constitucionalidad de ese precepto, cuando afirma: “De acuerdo con este régimen legal, es forzoso concluir que la adopción y dirección de la política monetaria del Estado, sin reserva, está encomendada a la Junta Monetaria, por decisión soberana y privativa del Congreso, y como una expresión democrática de la voluntad popular; lo cual se refuerza con el hecho probado de que de la misma Ley impugnada, 7a. de 1973, hacen parte los artículos 23 y 24 que amplían tal competencia”.

2. En cuanto a la Resolución 75 de 1984 de la Junta Monetaria, se observa que, tal como lo destacó la misma Corte Suprema de Justicia al Pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 21 de 1963, la Junta Monetaria fue creada para que ejerciera la responsabilidad de la política monetaria y crediticia y para “... establecer instrumentos más eficaces de dirección de la misma, ya de carácter compulsivo u obligatorio y generalizado, a fin de que no quedara sector alguno fuera de control, capaz de desquiciar o hacer nugatoria la dirección de la moneda y del crédito”. Y por ello le corresponde por expreso mandato legal fijar el encaje legal y regular todos sus aspectos, inclusive las sanciones a que de lugar su

incumplimiento. También es del caso recordar que las entidades financieras y crediticias realizan una actividad de servicio público por concesión del Estado, dicha actividad debe concentrarse en los términos de la citada concesión y está enmarcada dentro de las normas de derecho público que la regulan; por ello se puede afirmar que se trata de una actividad reglada. De conformidad con el anterior planteamiento desde la expedición de la Ley 45 de 1923 se otorgó al Superintendente Bancario la potestad de suspender actividades propias de dicho servicio, que desconozcan la ley o que constituyan prácticas inseguras o no autorizadas y se le dio también la facultad de tomar todas aquellas medidas tendientes a mantener la confianza de los usuarios y las cuales van desde la simple amonestación hasta la toma del establecimiento y pueden aplicarse a éste o a sus Directores y Gerentes. Fue la misma Ley 45 de 1923, la que definió expresamente qué es el ancaje bancario, estableció su carácter obligatorio para las entidades reguladas por dicha ley y consagró sanciones pecuniarias para quien incumpliera dicha obligación, asignándole al Superintendente Bancario la competencia para imponerla; razón por la cual no resulta válido el argumento del recurrente cuando afirma que la Junta Monetaria en la Resolución 75 de 1984 está definiendo delitos, consagrando sanciones y atribuyendo competencias al Superintendente Bancario; ya que la obligación de mantener el encaje, la actividad sancionatoria que su incumplimiento genera y la autoridad competente tienen expreso respaldo legal, además de que la citada Resolución no está definiendo delitos, ya que como lo ha dicho

reiteradamente la Sala, no puede confundirse la normatividad penal y su ámbito de aplicación, con las regulaciones propias del Derecho Administrativo Económico, el cual implica medidas de policía administrativa y sanciones.

3. Finalmente, es del caso recordar que la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de junio de 1969 declaró la exequibilidad del artículo 5º de la Ley 21 de 1963 y del artículo 6º del Decreto 2206 de 1963, relacionados con la creación y las funciones de la Junta Monetaria, a pesar de que uno de los argumentos propuestos en la demanda fue justamente el que ahora invoca el recurrente de violación del ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Nacional.

En síntesis, si la dirección de la política monetaria y crediticia del Estado se asignó por leyes ajustadas a la Constitución, a una entidad estatal, con facultades para tomar medidas oportunas y eficaces sobre la materia y dicha entidad fue la Junta Monetaria, será también dicha entidad, tal como lo dispone expresamente la ley, la encargada de regular todo lo relacionado con el encaje a que están obligadas las entidades crediticias. Con relación a la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional no siendo un argumento planteado en la demanda, la Sala comparte la decisión del a quo de no considerarlo en la sentencia. Por todo lo anterior, a juicio de la Sala, no es procedente la excepción de inconstitucionalidad propuesta por el recurrente y por lo tanto, el recurso propuesto no puede prosperar, debiendo confirmarse la providencia del a - quo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de

su Sala de lo Contencioso Administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO