CE-SEC4-EXP1990-N2319

SOCIEDAD EXTRANJERA - Sucursales / DEDUCCION - Improcedencia / ASISTENCIA TECNICA Las sociedades matrices extranjeras receptoras del pago que por asistencia técnica que le efectúe su sucursal, pagan los gravámenes de renta y de remesas por el sistema de retención habida consideración de tratarse de una renta de naturaleza distinta a las operaciones recibidas por la sucursal. Siendo así, no podía el reglamento incluir este concepto como no deducible de los ingresos obtenidos por las filiales, subsidiarias, sucursales o agencias en Colombia, porque el concepto no está incluido como tal dentro de las normas legales que se dice está reglamentando y segundo porque ello implicaría someterlo de nuevo a gravamen, es decir, una vez bajo el sistema de retención en la fuente y otra a través de la no deducibilidad a su sucursal, lo cual, es contrario tanto a la ley como a la razón. Declara la nulidad de la expresión "Asistencia Técnica" contenida en el artículo 25 del Decreto 2579 de 1983.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D. C., tres (3) de Agosto de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 2319

Actor: JAIME GONZALEZ BENDIKSEN

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA FALLO En ejercicio de la acción Pública consagrada en el Artículo 84 del C.C.A. demandó del Consejo fuera declarada la nulidad de las palabras "Asistencia Técnica",

contenidas en el Artículo 25 del Decreto 2579 de 1983 (septiembre 12) dictado por el señor Presidente de la República en uso de la facultad reglamentaria que le asigna la Constitución Nacional. En el trámite del proceso, primero en Auto de noviembre 9 de 1988 que admitió la demanda y posteriormente en Auto de fecha 3 de abril de 1989 que conoció de la adición de la misma, el Consejero conductor no accedió a decretar la suspensión provisional del acto acusado. La norma demandada dijo, no solamente debe ser confrontada con el Artículo 51 de la Ley 9a. de 1983, sino con todas aquellas que hacen relación a la "Inversión Extranjera". Contra la negativa no se interpuso recurso de súplica. PLANTEAMIENTO La norma acusada dispone: ARTICULO 25. - "Las filiales, subsidiarias, sucursales o agencias en Colombia de sociedades extranjeras no tendrán derecho a deducir de sus ingresos, a título de costo o deducción, cantidad alguna pagada o reconocida, directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior por concepto de comisiones, honorarios y demás gastos de administración o dirección, regalías, ASISTENCIA TECNICA y explotación o adquisición de cualquier clase de intangibles" (Se destaca la expresión acusada). Consideró el demandante, que con esta norma se incurrió en desbordamiento de la facultad reglamentaria, con violación de los Artículos 43 y 120, ordinal 3º de la Constitución Nacional, el Decreto 231 de 1983 y el artículo 51 de la Ley 9a. de

1983, al pretender incluir como no deducible para las filiales, subsidiarias, sucursales o agencias en Colombia de sociedades extranjeras, las sumas pagadas o reconocidas directa o indirectamente a sus casas matrices u oficinas del exterior, por concepto de "Asistencia Técnica", siendo que dicho pago no está contemplado como no deducible en las normas que dice reglamentar. Lo anterior le resulta más claro si se tiene en cuenta la definición que de "Asistencia Técnica" trae el Artículo 2º del Decreto 2123 de 1975, pues no puede cobijarse dentro de los demás conceptos enumerados en la norma superior, ya que los pagos hechos a título de tal, no constituyen honorarios, comisiones ni demás gastos de dirección y administración, ni regalías o adquisición o explotación de intangibles. Invoca igualmente la sentencia del 29 de abril de 1988 (Proceso 1126) que decretó la nulidad de la expresión "Técnicos Y" contenida en el Artículo 2º (letra e, inciso 1°) del Decreto 2579 de 1983, por no encontrarse incluida esta expresión dentro de la disposición reglamentada. IMPUGNACION DE LA DEMANDA Se constituyó el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en parte impugnadora, a través de delegado, consignando su oposición en escrito que obra a folios 79 y siguientes. Argumenta el impugnador que la norma acusada no hizo otra cosa, que conformar en un solo cuerpo los conceptos que no son deducibles para las filiales, sucursales o agencias en Colombia de sociedades extranjeras respecto a los

pagos hechos a sus casas matrices u oficinas del exterior. Agrega, que debiendo ser gravada la sociedad extranjera por estos conceptos, es factible que se graven indirectamente al no aceptar su deducibilidad en cabeza de la filial o sucursal en Colombia. CONCEPTO FISCAL La Doctora Dolly Pedraza de Arenas, Fiscal Sexta de la Corporación adhiere a lo expuesto por el H. Consejero conductor del proceso, en los autos que negaron la suspensión provisional, en cuanto a que las sociedades extranjeras con subordinadas, sucursales o agencias en el país no se encuentran dentro de la excepción prevista en el Artículo 50 de la Ley 9a. de 1983 luego están sometidas al gravamen de renta y complementario de remesas sobre los ingresos que por concepto de asistencia técnica perciban. Disiente el Ministerio Público "es que de esta conclusión pueda deducirse, como lo hace el representante judicial de la Nación que la asistencia técnica al igual que otros conceptos que sí menciona expresamente el legislador, tenga el carácter de no deducible por subordinadas, sucursales o agencias, pues la gravabilidad de ingresos de fuente nacional en cabeza de sociedades extranjeras y la deducibilidad o no de ciertos pagos que a su favor hagan sus subordinadas, sucursales y agencias, son conceptos diferentes que pueden presentarse separada o conjuntamente, pues el uno ni presupone ni excluye al otro". No considera válido el argumento de que el propósito fue incluir en un solo cuerpo todos los conceptos que por ser de fuente nacional generan el tributo, con el objeto de gravarles no en cabeza de la sociedad sino a través de las subordinadas, sucursales o agencias, porque en el mismo decreto el Artículo 12

establece, que cuando las sociedades y otras entidades extranjeras sean beneficiarias de rentas sujetas a impuestos en Colombia que no correspondan a las operaciones desarrolladas en el país por su sucursal, estarán sometidos a la retención en la fuente a que se refieren los Artículo 9 y 11 del mismo Decreto, o sea, a la retención en la fuente por los impuestos sobre la renta y complementarios de remesas, lo que significa que aún sobre las rentas no deducibles según el Artículo 25, deben por virtud del Artículo 12 pagar el gravamen las sociedades matrices extranjeras por el sistema de retención. Con base en su argumentación estima que tiene razón el accionante al citar como violadas las normas que relaciona como tal en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA El principio de certeza inherente al derecho tributario, implica la existencia de normas claras, precisas y completas, razón por la cual ellas deben fijar los parámetros para determinar la obligación sustancial, tales como la indicación de los sujetos pasivos, los hechos generadores del tributo, las bases gravables y las tarifas aplicables. Siendo estos aspectos esenciales para determinar los tributos, deben estar contenidos en las normas con fuerza de ley, por cuanto la facultad de imponerlos corresponde al legislador. Corresponde al Presidente de la República la reglamentación de la ley, de conformidad con el ordinal 3º del Artículo 120 de la Constitución Nacional, pero en ejercicio de tal potestad no puede ampliar, restringir o variar los' alcances o efectos de las normas legales, sólo proveer lo indispensable para que éstas

puedan cumplirse, sin desfigurar o contravenir la voluntad del legislador. Analizando el Artículo 51 de la Ley 9a. de 1983, se encuentra que dentro de los conceptos cuya deducibilidad restringió para las agencias o sucursales de sociedades extranjeras, no aparece incluido el de "Asistencia Técnica" que sí relacionó el reglamento, por lo que es acertada la denuncia que formula el demandante. Cierto es, como se sostuvo en el auto admisorio del 5 de abril de 1989, que las sociedades extranjeras son gravables únicamente sobre su renta de fuente nacional (Decreto 2053 de 1974 Artículo 13, inciso 2º); la "Asistencia Técnica" se considera como renta de fuente nacional (ibídem. Artículo 14, Nº 7), luego todas las sociedades extranjeras, en principio, son gravables sobre los ingresos que perciban en razón de la asistencia técnica que presten a contribuyentes del país. El Artículo 50 de la Ley 9a. de 1983 (también reglamentado por el Decreto 2579 de 1983) estableció como condiciones para no someter a impuesto de renta, ni de remesas, los giros para el pago de asistencia técnica, las siguientes: a) que el beneficiario no tenga domicilio en el país ni esté obligado a constituir apoderado y b) que el Comité de Regalías en aras de la protección de la tecnología nacional, dictamine que los servicios técnicos no pueden prestarse en el país. En consecuencia, como las filiales, subsidiarias, sucursales o agencias de sociedades extranjeras en Colombia no pueden cumplir con la condición indicada

en la letra a), relativa a domicilio y representante, se deduce que, en principio, resultan gravables las casas matrices por los ingresos que reciban por dicho concepto. Es cierto también, que tratándose de una misma contribuyente, de una misma persona jurídica, como es la casa matriz y su agencia o sucursal, los sistemas para gravar la primera pueden ser directos o indirectos. Directos mediante retención en la fuente a falta de declaración de renta, o indirectos mediante la no aceptación de costos o gastos a su favor hechos por la sucursal, con lo cual ésta paga el gravamen que le corresponde a su casa matriz. Este fue el sistema desarrollado por el Artículo 25 del Decreto Reglamentario 2579 de 1983 sobre los pagos enumerados en el Artículo 51 de la Ley 9a de 1983, pero no podía extenderse el mismo a los pagos por asistencia técnica, no obstante ser estos también gravables. Además porque, como lo observa la Fiscal, en tal evento resultaba aplicable el Artículo 12 de la misma Ley 9a. de 1983, según el cual "Cuando las sociedades u otras entidades extranjeras sean beneficiarias de rentas sujetas a impuesto en Colombia, que no correspondan a las operaciones desarrolladas en el país por su sucursal, estarán sometidas a la retención en la fuente a que se refieren los Artículos 9 y 11 de este decreto", esto es, a la retención en la fuente por los impuestos sobre la renta y su complementario de remesas. Lo que significa que las sociedades matrices extranjeras receptoras del pago que por asistencia técnica que le efectúe su sucursal, pagan los gravámenes de renta

y de remesas por el sistema de retención habida consideración de tratarse de una renta de naturaleza distinta a las operacionales recibidas por la sucursal. Siendo así no podía el reglamento incluir este concepto como no deducible de los ingresos obtenidos por las filiales, subsidiarias, sucursales o agencias en Colombia, primero porque, como inicialmente se anotó, el concepto no está incluido como tal dentro de las normas legales que se dice está reglamentando y segundo porque ello implicaría someterlo de nuevo a gravamen, es decir, una vez bajo el sistema de retención en la fuente y otra a través de la no deducibilidad a su sucursal, lo cual, es contrario tanto a la ley como a la razón. Ya en reglamentación anterior el Ejecutivo pretendió extender la no deducibilidad prescrita por la ley a otros conceptos, en Decreto Reglamentario que fue anulado por esta jurisdicción contenciosa. Evidentemente el Decreto 154 de 1968 al reglamentar en su Artículo 45 el Artículo 11 de la Ley 63 de 1967 entendiendo la prohibición de la no deducibilidad como no taxativa, la extendió a "gastos tales como intereses que no fue incluido en el texto por el legislador". (Sentencia de enero 22 de 1970. Consejero Ponente: Doctor Hernando Gómez Mejía. Anales del Consejo de Estado, Primer Semestre de 1970). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de acuerdo con su colaborador Fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Es nula la expresión "ASISTENCIA TECNICA" contenida en el Artículo 25 del

Decreto 2579 de 1983.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE. CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada Y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO