CE-SEC4-EXP1990-N2408

SEGURO DE CUMPLIMIENTO / COMPROMISO DE APERTURAIncumplimiento No es válido el planteamiento de la demanda de no haberse configurado un perjuicio económico al asegurado (Administración de Impuestos) en razón de no haber obtenido el beneficio fiscal del descuento tributario, pues es ésta una circunstancia ajena al compromiso de apertura, que permite que una persona jurídica pueda potencialmente beneficiarse de los incentivos tributarios creados por la ley para las sociedades anónimas abiertas, pues logrado el beneficio potencia¡, éste sólo se concreta cuando la sociedad efectivamente obtiene ingresos susceptibles de distribuirse a título de dividendos. ACTO COMPLEJO La demanda ha debido dirigirse contra el acto administrativo complejo, compuesto tanto por las Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores, como de las proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales, ya que si hipotéticamente se decretaba la nulidad de tal declaratoria, no podría colegirse la exoneración a la actora de pagar la suma afianzada, pues quedaría incólume la Resolución de la C.N.V. que declaró incumplido un compromiso garantizado, y la Administración tendría que dar cumplimiento a la ley exigiendo a la Sociedad Asegurados de Fianzas CONFIANZA S.A. al pago de la garantía.

NOTA DE RELATORIA: La Sala previamente definió en el presente asunto, el cuestionamiento planteado sobre la existencia de Acto Complejo, diciendo: La demanda ha debido dirigirse contra el acto administrativo complejo, compuesto tanto por las Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores, como de las

proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales, ya que si hipotéticamente se decretaba la nulidad de tal declaratoria, no podría colegirse la exoneración a la actora de pagar la suma afianzada, pues quedaría incólume la Resolución de la CNV que declaró incumplido un compromiso garantizado, y la Administración tendría que dar cumplimiento a la ley exigiendo a la Sociedad Aseguradora de Fianzas Confianza S.A. el pago de la garantía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D. C., seis (06) de julio de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 2408

Actor: LLOREDA PRODUCTOS DE HIERRO Y ACERO S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BOGOTA FALLO Procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la sociedad LLOREDA PRODUCTOS DE HIERRO Y ACERO S.A., contra la sentencia del 12 de noviembre de 1988, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de restablecimiento del derecho intentando por la actora, contra las Resoluciones 00094 de julio de 1986 y 002 de enero 28 de 1987 de la Administración de Impuestos Nacionales, denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES - Con el fin de lograr una desconcentración del capital de las sociedades

anónimas, el Congreso de la República mediante la Ley 9a. de 1983, les concedió beneficios tributarios especiales siempre y cuando cumplieran determinados requisitos entre ellos que la sociedad anónima fuera abierta (Artículo 9 y 10). - Quiso el legislador hacer extensivo el beneficio a otras sociedades que no cumplían el requisito anterior, condicionado a un compromiso de apertura con el cual la sociedad inmediatamente se consideraba abierta y pasaba a ser un beneficiario potencial de los incentivos tributarios. - La sociedad LLOREDA PRODUCTOS DE HIERRO Y ACERO S.A. aprobó en la Asamblea de Accionistas de marzo 25 de 1985 efectuar el compromiso de apertura y autorizó a su representante legal, para solicitar al Presidente de la Comisión Nacional de Valores, la aprobación del compromiso correspondiente que gestionó mediante solicitud de junio 20 de 1985. - Compromiso que luego de algunas modificaciones fue aprobado mediante la Resolución 364 del 30 de agosto de 1985, en la cual se indicó que tres de los socios debían enajenar, antes del 31 de diciembre de 1985, el número de acciones necesario par ajustar la composición del capital a lo exigido por el Artículo 10 de la Ley 9a. de 1983, compromiso que sólo se entendía perfeccionado una vez que la sociedad constituyera a satisfacción de la Comisión Nacional de Valores, una garantía de cumplimiento a favor de la Administración de Impuestos Nacionales, hecho que cumplió a través de la Compañía Aseguradora de Fianzas. - Cumplidos los requisitos formales, la Comisión Nacional de Valores comunicó a la sociedad que a partir del 7 de noviembre (fecha de la comunicación) quedaba

perfeccionado el compromiso de apertura, "generándose todos los derechos y obligaciones que de él se derivan". - Como vencido el término fijado en la Resolución 364 de agosto 30 de 1985, no se cumplió por parte de la sociedad el compromiso de apertura, en razón de no haberse efectuado la negociación impuesta sobre las acciones de tres accionistas, la Comisión Nacional de Valores mediante Resolución 00063 del 20 de febrero de 1986, declaró incumplido el compromiso de apertura, y ordenó que una vez ejecutoriada se comunicara a la Dirección de Impuestos Nacionales para lo de su competencia. Vale anotar que el representante legal no impugnó esta Resolución y, antes bien, al notificársela, renunció al término de ejecutoria. - El Administrador de Impuestos Nacionales, con base en la facultades conferidas por los Artículos 12 de la Ley 9a. de 1983 y 12 del Decreto 1661 de 1983, expidió entonces la Resolución NO 00094 de julio 4 de 1986 para exigir de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., el pago de la garantía, por la suma de $2'025.000., de acuerdo a la Póliza 39552 y modificación 32009, que respaldaba el cumplimiento del compromiso de apertura, incumplido por la sociedad LLOREDA PRODUCTOS DE HIERRO Y ACERO S.A., Resolución que fue notificada personalmente al representante legal de la sociedad. - El representante de la sociedad interpuso recurso de reposición por la vía gubernativa que se resolvió con fallo adverso a sus pretensiones, mediante

Resolución 0002 de enero 28 de 1987 del Administrador de Impuestos Nacionales, con la cual se agotó la vía gubernativa. - Inconforme acudió ante la jurisdicción contenciosa administrativa en demanda de restablecimiento del derecho, contra las Resoluciones 00094 de julio 10 de 1986 y 0002 de enero 28 de 1987 del Administrador de Impuestos Nacionales de Bogotá, alegando violación del Decreto 1661 de 1983, Artículo 8º, 11 y 12, Artículo 1045 del Código de Comercio y 2o de la Resolución 161 de 1965 de la Superintendencia Bancaria. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda al considerar que las pretensiones de la demanda y los motivos de impugnación, desbordan el contenido de los actos acusados, que están ceñidos en todo a las normas que se dicen vulneradas, pues una vez comunicado por la Comisión Nacional de Valores el incumplimiento del compromiso de apertura, lo que hizo el Administrador, fue cumplir con lo previsto en la primera parte del Artículo 12 del Decreto 1661 de 1983 en armonía con el Artículo 12 de la Ley 09 de 1983, inciso 40. LA APELACION El apoderado judicial de la sociedad, apela porque estima que los aspectos solicitados en la demanda, sí están comprendidos dentro del acto acusado, porque si se decreta la nulidad sobre los actos impugnados, se hace nugatorio en sus efectos la Resolución 063 de 1986 de la Comisión Nacional de Valores, ya

que ésta no causaría perjuicio ni obligación alguna a la sociedad demandante. Que la segunda y tercera violación son pertinentes porque la Resolución 161 de 1965 de la Superintendencia Bancaria exige para el pago de la suma asegurada que se haya causado un perjuicio al asegurado, y en el caso subjúdice no lo hubo, porque el compromiso de apertura quedó supeditado a una condición rectora suspensiva, que por no ser de resorte o del dominio de la sociedad, no podía ser cumplida por éste, sino que, dependía de la voluntad de los socios, personas naturales capacitadas para el manejo de sus negocios, y que fallida la condición suspensiva exigida a terceros se considera que no ha existido vínculo jurídico entre el acreedor y el deudor, e insiste en la presunta violación de los Artículos 11 y 12 del Decreto 1661 de 1983, Reglamentario de la Ley 9a. de 1983, del Artículo 1045 del Código de Comercio y 2º de la Resolución 161 de 1965 de la Superintendencia Bancaria. OPOSICION DE LA ADMINISTRACION El apoderado judicial del Director de Impuestos Nacionales, manifiesta que la Administración de Impuestos Nacionales al dictar las Resoluciones demandadas, tal como lo analizó y aprobó el Tribunal, no violó la ley, sino fue por el contrario, dio fiel cumplimiento a la misma, y que la sociedad debió recurrir la Resolución de la Comisión Nacional de Valores porque esta era la única manera de desvirtuar lo dispuesto por las resoluciones de la .Administración de Impuestos, que exigieron de la Compañía Aseguradora de fianzas S.A. "CONFIANZA», el pago de la

garantía contenida en la Póliza extendida a favor de la Administración. Dice así mismo que los fundamentos de la apelación carecen de incidencia alguna con los hechos discutidos, al pretender la nulidad de unos actos sin exponer las razones legales que la justifiquen, atacando el efecto en lugar de la causa. Por último alega que es irrelevante la afirmación de que ni la sociedad, ni los socios derivaron del compromiso de apertura beneficio fiscal alguno. CONCEPTO DEL FISCAL El Doctor JAIME OSSA ARBELAEZ, Fiscal Tercero de la Corporación estima que el Consejo de Estado debe revocar la sentencia del Tribunal en cuanto deniega las súplicas de la demanda para modificarla en el sentido de que no es procedente el pronunciamiento de fondo porque: "La Resolución Nº. 00094 del 4 de julio de 1986 de la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá, que es uno de los actos acusados, constituye una consecuencia forzosa y obligatoria de la Nº 063 del 20 de febrero de 1986, proferida por la Comisión Nacional de Valores; aquella providencia fue dictada por la Administración de Impuestos Nacionales de Bogotá para dar cumplimiento a lo dispuestos por la expedida por la Comisión Nacional de Valores. "En este caso, existe un verdadero acto complejo integrado por la Resolución Nº. 063 del 20 de febrero de 1986 Proferida por la mencionada Comisión y por las Resoluciones 0094 del 4 de julio de 1986 y 002 del 28 fe enero de 1987, que confirma a la segunda, expedidas, ambas, por la Administración de Impuestos

Nacionales de Bogotá por lo tanto, dadas la existencia del acto complejo y la circunstancia de que las Resoluciones Números 094 y 002 se fundamentan en lo dispuesto por la Nº 063, la demanda ha debido pedir a esta jurisdicción que anulara esas tres decisiones". (fls. 222 y 223).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Son motivos fundamentales de la apelación:

1. El haber aceptado el Tribunal el concepto del agente del Ministerio Público, en el sentido de que los aspectos solicitado. en la demanda, no están comprendidos en el acto acusado.

2. No haber aceptado la segunda y tercera violación Planteadas, porque es claro que la Resolución 161 de 1965 Artículo 2º de la Superintendencia Bancaria exige para el pago de la suma asegurada, que se haya causado perjuicio al asegurado.

Con relación al primer punto, observa la Sala que las Resoluciones 00094 de julio 4 de 1986 y 002 del 28 de enero de 1987, tienen su fuente en la Resolución 063 del 20 de febrero de 1986 de la Comisión Nacional de Valores que declaró en su Artículo 1º, incumplido el compromiso de apertura autorizado previamente a la sociedad Lloreda Productos de Hierro y Acero S.A. mediante la Resolución 364 del 30 de agosto de 1985, siendo aquellas apenas su efecto legal. Entonces, asiste razón tanto al a - quo como al Señor Fiscal en cuanto afirman que la demanda ha debido dirigirse contra el acto administrativo complejo, compuesto tanto por las Resoluciones de la Comisión Nacional de Valores, como

de las proferidas por la Administración de Impuestos Nacionales, ya que si hipotéticamente se decreta la nulidad de tal declaratoria, no podría colegirse la exoneración a la actora de pagar la suma afianzada. Pues quedaría incólume la Resolución de la Comisión Nacional de Valores que declaró incumplido un compromiso garantizado, y la Administración tendría que dar cumplimiento a la ley exigiendo a la Sociedad Aseguradora de Fianzas "CONFIANZA S.A." el pago de la garantía. En este sentido asiste razón al Señor Fiscal en cuanto califica de inepta la demanda, lo que conduciría a un fallo inhibitorio. No obstante, para desatar el planteamiento del apelante que considera que tal efecto no se produce, la Sala encuentra válido el del a - quo cuando afirma que el cargo de violación del Artículo 8º del Decreto Reglamentario 1661 de 1983, resulta impertinente, ya que en manera alguna los actos acusados versan sobre la solicitud para celebrar el compromiso de apertura, y que tampoco hay violación de los Artículos 11 y 12 del Decreto Reglamentario 1661 de 1983, porque declarado el incumplimiento del compromiso de apertura, era obligación del Administrador de Impuestos, aplicar la consecuencia imperativa prevista en la ley. En efecto, la ley 9a. de 1983, Artículo 12, Inciso 4º, ordena: "La Administración de Impuestos Nacionales hará efectiva la garantía con fundamento en el informe que rinda la Comisión Nacional de Valores dando cuenta del incumplimiento del compromiso de apertura...”. En cuanto a los cargos de violación de los Artículos 1045 del Código de Comercio

y 2º de la Resolución 161 de 1965, tampoco son procedentes ya que la Administración solo está dando efectividad a la ley al declarar la consecuencia derivada del incumplimiento de un compromiso previamente garantizado y el Artículo 1045 del Código de Comercio invocado como transgredido en la demanda se refiere a los elementos esenciales del contrato de seguro, hecho que no es de recibo en la presente oportunidad. Es de entender que sí se efectuó un contrato llamado de compromiso de apertura, cuyo cumplimiento (interés asegurable), se afianzó en una Póliza de Garantía, para amparar el riesgo del incumplimiento, mediante el pago de un precio o prima y con la obligación del asegurador de pagar al asegurado, si se producía el incumplimiento del compromiso (obligación condicional del asegurador) se configuraron los elementos esenciales del contrato del seguro a que se refiere el Artículo 1045 del Código de Comercio, contrato que se perfecciona y prueba con la póliza suscrita y que obliga a ambas partes. No es válido en este caso el planteamiento de la demanda de no haberse configurado un perjuicio económico al asegurado (Administración de Impuestos) en razón de no haber obtenido el beneficio fiscal del descuento tributario, pues es esta una circunstancia ajena al compromiso de apertura, que permite que una persona jurídica pueda potencialmente beneficiarse de los incentivos tributarios creados por la ley para las sociedades anónimas abiertas, pues logrado el beneficio potencial, éste sólo se concreta cuando la sociedad efectivamente obtiene ingresos susceptibles de distribuirse a título de dividendos.

Tampoco el hecho de que los socios no soliciten o ameriten el cumplimiento de los requisitos legales o renuncien al reconocimiento del beneficio fiscal, es óbice para que pueda exigirse la póliza otorgada para garantizar la apertura de la sociedad. Pues se trata de un seguro de cumplimiento en que el riesgo asegurado lo constituye el incumplimiento de las obligaciones que emanen de la ley o del mismo contrato de compromiso de apertura, y no por la no utilización de los descuentos tributarios a que eventualmente se tendría derecho. En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DEL

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO