CE-SEC4-EXP1990-N2438

IMPUESTO DISTRITAL DE INDUSTRIA Y COMERCIO / MATERIA IMPONIBLE Siendo la materia imponible del impuesto de industria y comercio, la actividad industrial, comercial o de servicios, lo que se debe determinar es el lugar donde realiza la actividad el sujeto gravado y no el lugar en donde se entiende realizada la venta, ya que la territorialidad del tributo se predica es de la materia imponible. Los actos de mercadeo, “comerciales” por naturaleza, se reputan sin embargo, “industriales”, y conservan este carácter, mientras el fabricante expenda sus productos en la sede industrial, siendo, por tanto, netamente comerciales, para aquél, solo las que ejecute fuera de dicha sede. Pero no es lícito inferir que las indicadas ventas u operaciones comerciales, de territorios diversos del distrital, sean susceptibles de sumarse a las industriales de la sede. (Ejercicio fiscal de 1979).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., quince (15) de junio de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 2438

Actor: SAGER Y CIA. S.C.A. - ANTES SAGER & CIA.-

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación intentado por la señora delegada del Personero del Distrito Especial de Bogotá, contra la sentencia de primer grado, de 10 de septiembre de 1988, favorable a las súplicas de la demanda, dictada por el

Tribunal Administrativo del Cundinamarca, en el juicio de restablecimiento promovido por la Sociedad SAGER Y CIA. S.C.A., Nit: 90.300.918 A, respecto de actos de determinación y discusión del impuesto de industria y comercio y avisos del período impositivo de 1979. Dichos actos, a saber, la liquidación oficial No. 20142 de 14 de abril de 1981 y las resoluciones números 737 de 24 de junio de 1983 y 362 de 27 de noviembre de 1985, fueron expedidos, los dos primeros, por la División de Industria y Comercio de la Dirección de Impuestos Distritales, y, por último, en apelación, por la Junta Distrital de Hacienda. ANTECEDENTES La liquidación impugnada, precedida del acta de requerimiento No. 349 de 9 de febrero de 1981, sin variaciones por código de actividad o tarifa, había reformado el ítem de “ventas u operaciones brutas anuales”, en el sentido de incrementar las declaradas, de $72.990.036, a $120.168.308, por adición de “ventas de los productos fabricados en Bogotá y vendidos y gravados en Cali” en cifra de $47.118.516, y “mayor valor comprobado”, $59.756, según reza el acta de visita, con las consiguientes modificaciones del promedio operacional mensual y de los impuestos mensual y anual, que, a su vez, condujeron a una diferencia por impuestos en el ejercicio, a favor del tesoro distrital, en cuantía de $207.584 y una sanción por inexactitud de $1.037.923.

Aunque, inicialmente, la instancia gubernativa se había desatado en forma parcialmente favorable, a las pretensiones de la reclamante, por supresión de la sanción por inexactitud, el ad quem, en resolución del recurso de apelación existente, confirmó íntegramente el acto liquidatorio original.

DEMANDA: En la fundamentación de la acción contenciosa, se indican y explican violados en

resumen, los siguientes preceptos:

1. El artículo 12 del Decreto 1901 de 1977, en conexión con el artículo 29 ib., por haber excedido, la liquidación impugnada, el término legal previsto para su notificación, con la consecuencia de haber quedado firmes los factores de liquidación privada.

Se afirma que, habiéndose puesto al correo la notificación, no el 14 de abril de 1981, como lo dijo la Administración, sino el 20 de los mismos mes y año, y debiendo entenderse surtida la notificación dos días después, esto es, el 22 de abril de 1982, la liquidación privada, cuyo plazo de presentación venció el 21 de abril de 1980 y solo era reformable dentro del año siguiente, hasta el 21 de abril de 1981, no fue modificada válidamente.

2. Los artículos 1º y 14 del Acuerdo 10 de 1974 y 9º de la Ley 145 de 1960, por cuanto, habiéndose expresado y demostrado, con certificado de contador público anexo al recurso gubernativo de reposición, que la sociedad había declarado, oportunamente y con sujeción a sus cifras contables, tanto las actividades de la agencia de Bogotá, como las de la casa principal en Cali, la inclusión, en la

liquidación impugnada, de operaciones denunciadas y gravadas en este último municipio, configuraba el fenómeno del doble gravamen.

3. Los artículos 42, 46 y 57 de la Ley 52 de 1977, por no haberse notificado, al representante legal de la compañía, el requerimiento No. 349 de 9 de febrero de

1981.

4. El artículo 357 “y concordantes” del Código de Procedimiento Civil, por haberse hecho más gravosa la situación del contribuyente, con motivo de la decisión de segunda instancia en el proceso administrativo.

A solicitud de la parte contraria el Tribunal Administrativo decretó y practicó inspección judicial, con intervención de peritos contadores, a libros y efectos de comercio de la actora. LA SENTENCIA APELADA En relación con el cargo de inoportunidad de la liquidación, el a quo considera que su notificación habría tenido lugar en término, pues en el pliego de la misma figura constancia oficial, no desvirtuada, de su introducción al correo el día 14 de abril de 1981, a más de constancia de recibo por el contribuyente, el 20 de abril siguiente. Respecto de la alegada inclusión, en la liquidación atacada, “de factores gravables para el municipio de Cali” halla que, si bien para la actividad industrial la legislación aplicable no contempla descuentos de ninguna especie, no es menos cierto que, de conformidad con el artículo 14 del Acuerdo 10 de 1974, citado por la demandante, “la base gravable en el promedio mensual de las ventas u operaciones brutas, realizadas en Bogotá”. (Subrayas en el fragmento copiado).

Supuesto que de autos se desprendía que la responsable ejercitaba la actividad industrial y realizaba ventas en las ciudades de Bogotá y Cali (las de esta, objeto de declaración y pago del impuesto respectivo, según el acta de visita), aparte de que el experticio mostró “que las remisiones de Bogotá a Cali constituyen un traslado de inventarios, no facturación a terceros, pues, esta se elaborara en Cali...”, tiene por comprobados los cargos en este punto de la litis, que, a su ver, lo relevan de estudiar los relativos a la transgresión de las disposiciones invocadas de la Ley 52 de 1977. Finalmente, para lo referente a la violación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se remite al concepto del Ministerio Público, el cual se limita a reproducir la propia jurisprudencia del Tribunal, en un caso similar, según la cual, encontrándose vigente, por la época en que se explicó la providencia administrativa que reconfirmó en todas sus partes la liquidación oficial, el artículo 70 del Acuerdo 21 de 1983, no existía otra prohibición que la de “desmejorar la situación del contribuyente establecida en la liquidación oficial...”. Con todo, accede a anular la sanción por inexactitud aplicada, en consideración a que la prosperidad de la pretensión principal, no deja base jurídica para cuantificar aquella. EL RECURSO DE APELACION Parte del supuesto de que el artículo 14 del Acuerdo 10 de 1974, es claro, en el sentido de que la base gravable de actividades industriales realizadas en el Distrito Especial de Bogotá, no admite descuentos por ventar realizadas en territorios

distintos. Sostiene con fundamente en el artículo 864 del Código de Comercio, en conexión con el artículo 845 ib., que el contrato se entiende celebrado en el lugar del domicilio del proponente, “y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, de donde, habiéndose demostrado, según acta de visita, que la cuestionada actividad industrial había tenido lugar, íntegramente, en la ciudad de Bogotá, que fue la actividad gravada por la Administración distrital, carecían de relevancia, como descuento, las ventas efectuadas en otro municipio, pues se trataba de una actividad diferente, la comercial, sujeta a otras normas.

ALEGATOS DE CONCLUSION: La actora pide conformar el fallo acusado, sobre la base de que “el conjunto de pruebas aportadas y practicadas en la primera instancia, corroboran tanto los hechos y la infracción, por parte de la Administración Distrital, de las normas mencionadas en la demanda como la razón de sus pretensiones...” Niega, de otra parte, que su domicilio fuera la ciudad de Bogotá, o que estuviera obligada a tributar, en ésta, sobre la totalidad de sus ventas, ya que, en su sentir, está probado que el domicilio principal era la ciudad de Cali, donde se había desarrollado “actividades propias de su establecimiento (...) de acuerdo con su objeto social”, fuera de haber contabilizado “debida y separadamente sus ventas en Cali y Bogotá,” como se acreditó con la constancia de contador público y el experticio practicado en la primera instancia del juicio.

Por su lado, la apelante, a lo expuesto en la sustentación del recurso agrega, en

síntesis: a) Que, según lo definido en el artículo 3º del Acuerdo 10 de 1974, sobre lo que debe entenderse por “actividades industriales” y lo que, en particular, se lee en el extracto del registro mercantil de la actora, de tener, ésta, como actividad, “la fabricación, distribución y venta de soldadura y afines”, hay que concluir, en términos del artículo 21 ib., que se trataba “de un establecimiento mixto”, con actividades industriales y comerciales, de las que predominaban las primeras, debiendo aplicarse la tarifa de estas, con arreglo al procedimiento indicado en el artículo 14 ib., sin importar el lugar de la venta. Al respecto cita, como normas aclaratorias, el artículo 1º, inciso 2o., del Decreto 3070 de 1983 y la Ley 14 del mismo año, teniendo por ciento, según los antecedentes administrativos y el peritaje, que la actividad industrial se desarrollaba en Bogotá y, la comercial, en Cali. b) Que lo discutido, no es la índole de las actividades de la demandante, que se encuentran demostradas, sino el tratamiento fiscal a que debía someterse, concretamente, su actividad industrial en Bogotá, no susceptible de los descuentos por ventas en Cali. c) Que lo dicho por los peritos, sobre las remisiones de Bogotá a Cali y la no facturación a terceros, no es más que una opinión de estos, sin ningún respaldo probatorio que, por tanto, hace que el fallo, en cuanto se apoya en ella, carece de fundamento jurídico. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Señor Fiscal Tercero de esta Corporación se pronuncia por la confirmación de la

sentencia recurrida. Porque los artículos 845 y 864 del Código de Comercio, citados por la impugnadora, nada tienen que ver, en su opinión, con la materia de litis, “ni demuestran que las ventas que realizó el establecimiento de Cali deban adicionarse a las ventas que la sociedad incluyó en su declaración de Industria y Comercio correspondiente a la ciudad de Bogotá...”. Además, porque no obra prueba de que, como lo sugiere la apelante, la sociedad hubiera realizado ventas en Bogotá, que omitió declarar, y remitido luego a Cali, los productos vendidos, para que en esta ciudad se hiciera la entrega a los compradores, sino que, por el contrario, está acreditado que las “cantidades declaradas por el establecimiento de Cali corresponden a ventas efectuadas directamente por este mismo establecimiento y en esa misma ciudad...”, configurándose la violación del artículo 14 del Acuerdo 10 de 1974, “al tomar (se) estas ventas como propias del establecimiento de Bogotá...”. Añade, que no habiéndose dado la omisión de ventas, tampoco existe base para liquidar sanción por inexactitud. CONSIDERACIONES DE LA SALA Siendo la materia imponible del impuesto de industria y comercio, la actividad industrial, comercial o de servicios, lo que se debe determinar es el lugar donde realiza la actividad del sujeto gravado y no, como lo alega el Distrito Especial de Bogotá, el lugar en donde se entiende realizada la venta, ya que la territorialidad del tributo se predica es de la materia imponible (artículo 2º Acuerdo 10 de 1974). Según los artículos 9º y 14 del Acuerdo 10 de 1974, entre otros, la “base imponible”

cualquiera que sea la índole de la actividad desplegada, está dada por “el promedio mensual de las ventas u operaciones brutas, realizadas en Bogotá”. O, lo que es lo mismo, que aún tratándose de actividades meramente industriales, el “quantum” de estas no es mensurable por sistema distinto del de la acumulación del importe que, en el período, acuse cada una de las ventas u operaciones brutas. Los actos de mercadeo, “comerciales” por naturaleza, se reputan, sin embargo, “industriales” y conservan este carácter, mientras el fabricando expenda sus productos en la sede industrial, siendo, por tanto, netamente comerciales, para aquél, solo las que ejecute fuera de dicha sede. Esto explicaría, en parte, porque el acuerdo industrial en cuestión no previó la afectación de actividades industriales con descuentos por ventas u operaciones comerciales de otros municipios: simplemente, porque el industrial que se limite a vender, en su propia sede, las mercancías que produce, no tiene aquí actividades “comerciales” propiamente dichas, según lo visto. Pero de esta ausencia de previsión, no es lícito inferir que las indicadas ventas u operaciones comerciales, de territorios diversos del distrital, sean susceptibles de sumarse a las industriales de la sede, primero, porque el correcto entendimiento del artículo 17 del Acuerdo, es el de que, en ningún caso, la comercialización de productos, u otra especie de transacciones comerciales, de territorios diversos del distrital, sean susceptibles de sumarse a las industrias de la sede, primero, porque el correcto entendimiento del artículo 17 del Acuerdo, es el de que, en ningún caso, la comercialización de productos, u otra especie de transacciones comerciales

realizadas por fuera del Distrito Especial de Bogotá, está sujeta a gravamen en éste, habiéndose demostrado, con prueba documental y pericial, la realidad de tales operaciones. Y, segundo, porque, de acuerdo con el principio de la territorialidad del tributo y el factor de competencia funcional inherente, sobre los que se ha pronunciado la Sala en casos similares, es manifiesta la nulidad del acto liquidatorio que desborde los presupuestos de la aplicación de normas en el espacio. Por lo demás, habiéndose conformado la declaración tributaria discutida a las exigencias mínimas del citado acuerdo distrital, evidentemente, no se configura evento alguno de inexactitud sancionable. El recurso no está, pues, llamado a prosperar, debiendo mantenerse en todas sus partes el fallo apelado, en acuerdo con la Fiscalía. Por lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO