CE-SEC4-EXP1990-N2562

IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / DERECHO DE DEFENSA En materia tributaria, el principio de la legalidad del impuesto, incluidas las sanciones de diversa índole que se aplican a quienes la violen, implica que la ley debe ser preexistente al hecho imponible, esto es al hecho generador de la obligación tributarla, pues la ley tributarla, como toda ley no es retroactiva y sólo se aplica hacia el futuro, a hechos que se verifican dentro de su vigencia. Sólo por excepción puede aplicarse una ley nueva en lo permisivo o favorable a situaciones ya cumplidas con anterioridad a la ley, siempre que previamente a la comisión de la contravención tributario hubiera existido disposición que impusiera una sanción más gravosa que la contenida en la nueva norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS

Santafé de Bogotá, D. C., veintiuno (21) de Septiembre de mil novecientos noventa y uno (1990) Radicación número: 2562

Actor: PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCION DE PRODUCTOS DERIVADOS

DEL PETROLEO DEL CENTRO S.A. - TERPEL DEL CENTRO

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la actora contra la sentencia del 15 de Mayo de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el juicio de restablecimiento del derecho de carácter fiscal, intentado por la actora contra los actos administrativos de

liquidación del impuesto de Industria y comercio y sanciones del período comprendido entre el 10 de Diciembre de 1974 y Junio 30 de 1975, en cuanto imponen a la contribuyente sanción por "no matricularse a tiempo".

ANTECEDENTES: La sociedad recurrente inició actividades de distribución de derivados del petróleo en el Municipio de Pereira en el mes de Diciembre de 1974.

En el mes de Diciembre de 1987, se inscribió, matriculó y presentó la declaración de industria y comercio por el período comprendido entre el 1º del Diciembre de 1974 y Junio 30 de 1975. La Secretaría de Hacienda Municipal de Pereira, mediante Resolución 1191 del 4 de Diciembre de 1987, además de fijarle el impuesto por el período anotado, le impuso a la contribuyente "Sanción por no matricularse a tiempo por valor de $12.125.119". Inconforme la sociedad interpuso los recursos de reposición y apelación contra la sanción por la vía gubernativa, los cuales fueron resueltos en forma desfavorable a sus peticiones. Acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, alegando violación al artículo 26 de la Constitución Nacional; el Acuerdo 23 de Mayo 4 de 1973 y el Decreto 290 de 1986 por imponer una sanción no prevista en la ley. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Risaralda negó las súplicas de la demanda, al considerar que no hubo violación del artículo 26 de la Constitución Nacional,

porque el Acuerdo 23 de 1973, vigente a la época de iniciación de labores comerciales en Pereira por el contribuyente, se refería a la obligación de matricularse , en los artículos 6, 70 y 72, y el parágrafo 1º del artículo 6º mutilado en el texto sancionado por el Alcalde, contiene elementos suficientes para entender el alcance y objeto de la sanción pecuniaria en forma inequívoca, ya que en armonía con el artículo 72, señala que se trata de una sanción pecuniaria al fijar una tasa de interés sobre el período no pagado, sanción que por el tema regulado en el artículo 6º, está originada en el cumplimiento de la obligación de matricular el establecimiento, y desde este punto de vista la determinación de la sanción con base en norma posterior mas favorable, no riñe con el artículo 26 de la Constitución Nacional. LA APELACION El apoderado judicial de la actora, insiste en la violación del artículo 26 de la Constitución Nacional por haber aplicado la Administración Municipal una norma posterior al hecho imputado a la sociedad, y que es imposible que se configure el principio de su aplicación por favorabilidad, porque el Acuerdo 23 de 1973, no contenía sanción pecuniaria para la falta de inscripción o matrícula de los establecimientos de comercio, así pretenda el Tribunal procurar la existencia de la norma sancionatoria en una frase contenida en el artículo 6º, a continuación del inciso 1º del mismo Acuerdo.

CONCEPTO DEL FISCAL: La Doctora Dolly Pedraza de Arenas Fiscal Sexto de la Corporación, conceptúa

que la sentencia apelada debe revocarse y en su lugar acceder a las súplicas de la demanda porque el Acuerdo 23 de 1973 del Concejo Municipal de Pereira artículo 60, cuya copia auténtica se acompaña a la demanda, que impone la obligación a las personas naturales y jurídicas que ejerzan actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio de matricularse en la Tesorería Municipal, solo tiene un parágrafo nominado con el Nº 2, que enseña que si no cumplen con la obligación, se dispondrá su registro oficioso con base en los informes de los visitadores, y que no es admisible la razón dada por el Municipio sobre el hecho de no aparecer en el artículo 6º el mencionado parágrafo 1º. por error mecanográfico, pero que tal parágrafo si fue aprobado por el Consejo, pues la simple copia del proyecto del Acuerdo allegada no constituye prueba suficiente y tampoco las actas de sesiones del Cabildo y que aun cuando lo afirmado hubiera sido debidamente comprobado, lo cierto es que el texto del Acuerdo, que según aparece a folio 25 del cuaderno principal, fue sancionado y publicado, es el que obra en la "copia del original que reposa en los archivos", luego lo que no aparece en él, así hubiera sido aprobado, no podía obligar, ni a la Administración ni a los particulares".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Es motivo fundamental y único de la apelación la supuesta violación del artículo 26 de la Constitución Nacional por parte de la Administración, al imponer una sanción con base en una norma posterior a la conducta tomada como punible, ya que según criterio del apoderado de la actora, de la norma preexistente: artículo

6º del Acuerdo Municipal 23 de 1973, no puede inferirse sanción pecuniaria alguna. Dispone el artículo 26 de la Constitución Nacional: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se impute, ante el Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio. "En materia criminal, la ley permisivo o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". El texto constitucional es claro y exige que cuando se juzga a una persona, natural o jurídica la conducta punible, que se le imputa, ha de estar tipificado de manera precisa en la ley preexistente a la comisión del hecho, y así mismo la sanción aplicable, y el procedimiento a seguir para su imposición. En materia tributario, el principio de la legalidad del impuesto, incluidas las sanciones de diversa índole que se aplican a quienes la violen, implica que la ley debe ser preexistente al hecho imponible, esto es al hecho generador de la obligación tributario, pues la ley tributario, como toda ley no es retroactiva y sólo se aplica hacia el futuro, a hechos que se verifican dentro de su vigencia. Sólo por excepción, por analogía con el derecho penal, puede aplicarse una ley nueva en lo permisivo o favorable a situaciones ya cumplidas con anterioridad a la ley, siempre que previamente a la comisión de la contravención tributario hubiera existido disposición que impusiera una sanción más gravosa que la contenida en la nueva norma. Es imperante analizar entonces, si efectivamente con anterioridad a la comisión del ilícito tributario, consiste en el no cumplimiento de la obligación de

matricularse dentro de la oportunidad prevista en la ley, existía o no, norma que derivara una sanción pecuniaria de tal desacato. Obra a folios 9 a 25 del cuaderno principal, una fotocopia del Acuerdo No 23 del 4 de Mayo de 1973, con certificación de su publicación el mismo día, la cual reza: Julio veintiuno de mil novecientos ochenta y ocho. - Es fotocopia de su original que reposa en lo archivos de esta Dependencia, consta de 17 Folios y se expide con destino al interesado - MARIA ELENA RUIZ GUARIN Secretaria General del Concejo Municipal (Hay firma ilegible), certificación que le da autenticidad. Este Acuerdo en su artículo 6º orden: "Las personas naturales o jurídicas bajo cuya dirección o responsabilidad se ejerzan actividades gravables por Impuesto de Industria y Comercio, están obligados a matricularse en la Tesorería Municipal, dentro de los treinta (30) días siguientes a la iniciación de las mismas, suministrando los datos que se les exija. "de interés al 2% mensual sobre el periodo no pagado. "Parágrafo 2º. - Cuando las personas aludidas en el presente artículo no cumplieron la obligación de matricular sus negocios, actividades industriales o comerciales, dentro del plazo o se negaran a hacerlo, se dispondrá el registro oficioso de ellas para efectos del impuesto, con base en los informes de Visitadores". Texto literal que permite inferir que muy seguramente la disposición sufrió una mutilación porque si hay un parágrafo 2o., necesariamente debió existir en el

proyecto el parágrafo 1º, del cual la frase "de interés al 2% mensual sobre el período no pagado" hizo parte. Suposición que aparece respaldada por la aseveración que en tal sentido formula la apoderada judicial del Municipio, y que pretende probar con una copia simple del proyecto del Acuerdo. No obstante que esta inferencia pudiera ser comprobada, el texto del Acuerdo sancionado y publicado, no contiene tenor literal que permita derivar la existencia de una sanción pecuniaria para el contribuyente que incumplió con la obligación de matricularse oportunamente. No puede pretenderse que un texto parcial que adolece de sanción y publicación, como lo es el supuesto parágrafo 1º del artículo 6º del Acuerdo en mención obligue a los administrados, pues la sanción es una condición esencial para que la voluntad del Consejo se convierta en Acuerdo, y la publicación es el acto de conocimiento que de la norma se da por uno u otro medio, para que obligue al administrado. Es la misma Constitución Nacional la que en sus artículos 85, 89 y 120 numeral 2º menciona la promulgación de las leyes como obligación del Presidente de la República en el ámbito nacional y armónicamente en desarrollo de la norma constitucional el articulo 52 del Código de régimen Político y Municipal, enseña que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación. Norma similar prescribe el Decreto 01 de 1984, en su artículo 43 para los actos administrativos de carácter general. En consecuencia no puede admitirse como lo pretende la apoderada judicial del Municipio y como lo aceptó el Tribunal de primera instancia, que por el hecho de

haberse aprobado un articulado o parágrafo éste sea ley en sentido material, así su texto no fue sancionado ni publicado conforme lo exigen las normas superiores. Entonces si el texto sancionado y publicado del Acuerdo 23 de 1973, no contiene sanción pecuniaria no podía la Administración Municipal imponerla al contribuyente. Tampoco podía imponerla con base en una norma posterior, cual es el Decreto 290 de 1986, alegando que la sanción, conforme a este nuevo ordenamiento jurídico es mas benévola, pues como lo afirma el apoderado judicial de la actora, el principio de la favorabilidad implica o supone la existencia de dos normas punitivas que contemplan el mismo hecho delictuoso o contravencional, pero con sanciones diferentes, circunstancias que no se dan en el sub lite y cuya ausencia hace que la sanción impuesta con base en norma posterior a la ejecución del hecho, viole al artículo 26 de la Constitución Nacional, el Acuerdo 23 de 1973 y el 290 de 1986 por indebida aplicación, circunstancia por la cual los actos administrativos acusados: Resolución 1191 del 4 de Diciembre de 1987, 055 de Abril 5 de 1988, y Resolución 618 de Mayo 9 de 1988, deben ser anuladas en cuanto determinan la sanción por no matricularse a tiempo por valor de $12.125.119, suma que por haber sido consignada por la sociedad según comprobante de pago Nº 13569 del 23 de Diciembre de 1987 deberá reintegrar la Secretaría de Hacienda Municipal de Pereira a la contribuyente, más los intereses

comerciales corrientes solicitados por la demandante y que a juicio de la Sala son los previstos por el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo, causados desde la fecha de consignación (Diciembre 23 de 1987) hasta el momento en que efectivamente se efectúe su devolución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley FALLA: 1) Anúlense las Resoluciones números 1191 de 4 de Diciembre de 1987; 055 de Abril 5 de 1988 y 618 de Mayo 9 de 1988, proferidas por la Secretaría de Hacienda Municipal y el Alcalde del Municipio de Pereira respectivamente, en cuanto imponen sanción de DOCE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL CIENTO DIEZ Y NUEVE PESOS ($12.125.119), por no matricularse a tiempo " a la Sociedad PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCION DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL PETROLEO DEL CENTRO S.A." "TERPEL DEL CENTRO", por el período comprendido entre el 10 de Diciembre de 1974 y 30 de Junio de 1975. 2) Como consecuencia, la Tesorería Municipal de Pereira reintegrará a la Sociedad PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCION DE PRODUCTOS DERIVADOS DEL PETROLEO DEL CENTRO S.A. "TERPEL DEL CENTRO", la suma de DOCE MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL CIENTO DIEZ Y NUEVE PESOS ($12.125.119), más los intereses comerciales corrientes causados desde el día 23 de Diciembre de 1987, fecha de consignación de la sanción (Recibo #

13569), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 del Código Contencioso Administrativo. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO CONSUELO SARRIA OLCOS

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTINEZ CONN JAIME ABELLA ZARATE

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO