CE-SEC4-EXP1990-N2708

FACULTAD IMPOSITIVA MUNICIPAL - Límites No puede aceptarse que se trata ni del impuesto de industria y comercio, ni del impuesto de casinos, ni de juegos permitidos, en los términos regulados por la ley. El acto demandado establece un impuesto diferente: para unos juegos determinados, el cual se cobra sobre cada máquina a través del cual se realice el juego. Tratándose de un impuesto diferente, el poder impositivo corresponde únicamente al Congreso de la República.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejera ponente: CONSUELO SARRIA OLCOS Bogotá. D.E., seis (06) de abril de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 2708

Actor: ELIAS JAIMES CASTILLO Demandado: MUNICIPIO DE CUCUTA Referencia: Apelación Auto De Julio 31 De 1989, Del Tribunal Del Norte De Santander, En Juicio De Nulidad Y Suspensión Provisional Contra El Acuerdo 42

De 1988, Expedido Por El Concejo Municipal De Cúcuta. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado del Municipio de Cúcuta contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 31 de julio de 1989, del Concejo Municipal de Cúcuta. ANTECEDENTES El actor, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó el Acuerdo No. 42 del Consejo Municipal de Cúcuta, mediante la cual "se fijan impuestos a los juegos electrónicos". Solicitó también su suspensión provisional, por considerar que el

citado acuerdo violó de manera manifiesta el artículo 197, numeral 2o. de la Constitución Nacional, en cuanto no existe norma legal alguna que autorice al Concejo Municipal de Cúcuta para crear dicho impuesto. Y violó también, los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 "...en donde se señala quienes son los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, así como la base gravable para hacer efectivo éste". LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander decretó la suspensión provisional solicitada, por considerar que de la simple confrontación de las normas superiores "...se percibe prima facie que el Acuerdo No. 042 del 19 de septiembre de 1988 viola flagrantemente las normas superiores que cita el actor como infringidas, esto es, los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 197 atribuciones 2a. y 7a. de la Constitución Nacional". EL RECURSO DE APELACION El señor apoderado del Municipio de Cúcuta interpuso el recurso de apelación a la suspensión provisional decretada y para fundamentarlo cita las normas que sirvieron de base al acuerdo demandado, que lo fueron los artículos 171 y 172 del Decreto 1333 de 1986 y el artículo 43 de la Constitución Nacional. Afirma luego que los impuestos municipales tienen su fundamento constitucional en el artículo 197 numeral 2" de la Constitución Nacional y considera que el Decreto 1333 de 1986 permite conservar los impuestos ya existentes y crear otros, entre ellos el de casinos al cual debe equipararse el de juegos electrónicos, y no, como lo hizo el actor al de industria y comercio.

Se refiere a lo dispuesto en el artículo 107, del Decreto 401 de 1985, según el cual, "los juegos permitidos requieren para su funcionamiento del permiso expedido por el Alcalde Municipal de 1988, el cual se concederá previo el pago de los impuestos correspondientes" y lo relaciona con el artículo 225 del Decreto 1333 de 1986 que dice que "El impuesto sobre juegos permitidos no incluye el de industria y comercio. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Acuerdo demandado "fija el impuesto de los juegos electrónicos en el Municipio así: a) Habilidad, tales como Ataris, Videos y similares, un impuesto no menor de DIEZ MIL PESOS ($10.000.oo) M/L, ni mayor de TREINTA MIL PESOS ($30.000.oo) M/L, mensuales por cada máquina o unidad. b) Destreza, tales como Baby Fruit, Bingo, Misterio y similares, un impuesto no menor de CINCUENTA MIL PESOS ($50.000.oo) M/L, ni mayor de CIENTO VEINTE MIL PESOS ($120.000.oo) M/L, mensuales, por cada máquina". Y autoriza al Alcalde de San José de Cúcuta, para incrementar anualmente los anteriores impuestos en un 15 a 30%. Hay constancia al folio 2 vuelto, de que el citado acuerdo se encuentra vigente. El Tribunal a quo decretó la suspensión provisional porque consideró que dicho acto "...viola flagrantemente las normas superiores que cita el actor como infringidas, esto es, los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983 y el artículo 197 atribuciones 2a. y 7a. de la Constitución Nacional".

Observa la Sala que según el texto mismo del acto demandado, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta al fijar el impuesto a los juegos electrónicos, en los términos allí incluidos, no se refiere al impuesto de industria y comercio, ni al de casinos, sino que simplemente fija un impuesto nuevo para los juegos electró- nicos. De acuerdo con lo anterior, no comparte la Sala lo sostenido por el a quo, en cuanto su planteamiento es contradictorio ya que considera que se viola manifiestamente la Ley 14 de 1983, porque entiende que con el acto demandado se está regulando el impuesto de industria y comercio y a la vez considera que se ha desconocido también el ordinal 2del artículo 197 de la Constitución Nacional, en cuanto el Concejo Municipal no puede crear impuestos sino de acuerdo con la ley. Sin embargo, a juicio de la Sala, la suspensión provisional decretada debe mantenerse, por cuanto el Concejo Municipal al expedir el acto cuestionado, lo hizo sin existir la norma de carácter legal que regule el impuesto tal como éste lo reglamentó. No es válida la afirmación hecha por el recurrente en el sentido de que el impuesto regulado en el Acuerdo 042 de 1988 del Concejo Municipal de San José de Cúcuta sea el de los juegos permitidos. El impuesto a los juegos permitidos tuvo su origen en la Ley 12 de 1932 como uno de los mecanismos para obtener recursos para el servicio de los bonos del empréstito patriótico que en dicha ley se crearon y se estableció en un 10% sobre

"el valor de cada boleta o tiquete de apuesta en toda clase de juegos permitidos". Posteriormente, la Ley 69 de 1946 en su artículo 12 restableció dicho impuesto y ya, en el Decreto 1333 de 1986, en el artículo 227 se declaró vigente y en él artículo 228 se estableció que sería de propiedad de los Municipios y del Distrito Especial de Bogotá. Es un impuesto vigente, cedido a los Municipios y que se cobra sobre el valor de las boletas o tiquetes de apuesta en toda clase de juegos permitidos. El acto demandado establece un impuesto diferente; para unos juegos determinados, el cual se cobra no sobre el valor de boletas o tiquetes, ni sobre los premios, sino por cada máquina, a través de la cual se realice el juego. No puede entonces aceptarse que se trata ni del impuesto de industria y comercio, ni del impuesto de casinos, ni del impuesto de juegos permitidos, en los términos regulados por la ley. Y tratándose de un impuesto diferente, el Consejo de Estado ha precisado en varias oportunidades que el poder impositivo corresponde únicamente al Congreso de la República, de tal manera que las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales no pueden crear tributos que no hayan sido autorizados por la ley. O sea que su facultad impositiva es derivada ya que requiere la autorización expresa en la cual se precisen las condiciones y límites de los respectivos impuestos. Mediante el Acuerdo demandado, se creó un impuesto, sin que exista ley que lo establezca, autorice su imposición o señale sus condiciones y límites, lo cual hace evidente la violación manifiesta de normas superiores y es suficiente para que

proceda la suspensión provisional de sus efectos jurídicos. Por lo expuesto el Consejo de Estado por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso.

RESUELVE: Confírmase el auto apelado.

Se reconocerá personería al doctor Carlos Humberto Claro Yaruro quien actúa como apoderado del Alcalde del Municipio de Cúcuta, según poder que obra el folio 14. Cópiese, publíquese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO, PRESIDENTE DE LA SALA; (AUSENTE);

JAIME ABELLA ZARATE, CARMELO MARTINEZ CONN, CONSUELO SARRIA

OLCOS. JORGE A. TORRADO TORRADO, SECRETARIO.