CE-SEC4-EXP1992-N2831

BENEFICIO DE AUDITORIA - Requisitos Necesariamente para hacerse acreedor al beneficio de auditoría era supuesto necesario, no sólo que el solicitante hubiera sido contribuyente en el ejercicio anterior, sino que hubiera presentado declaración tributaria del impuesto sobre la renta, y liquidado un impuesto que permitiera medir el incremento en el porcentaje señalado en el artículo 10 del D.E. 3410 de 1983. RECURSOS - Improcedencia / ACTUACION ADMINISTRATIVA / CONTRIBUYENTE Si un contribuyente interpone un recurso no consagrado en la ley y por el contrario no admitido por ella, su acción resulta inocua y no puede pretender que produzca el efecto jurídico de interferir el procedimiento gubernativo especial de determinación del impuesto sin que por otra parte esta situación suspenda términos y con el único propósito de dilatar la actuación administrativa en pos de un silencio administrativo positivo, menos aún que como en el caso sub - lite la petición formulada carece de respaldo jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 2831

Actor: ASESORES FINANCIEROS S.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESADMINISTRACION DE IMPUESTOS DE BUCARAMANGA FALLO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de

la actora contra la sentencia del 5 de diciembre de 1989, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad ASESORES FINANCIEROS S.A. NIT 90209545, contra el acto administrativo de determinación oficial del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año fiscal de 1983. ANTECEDENTES La actora presentó la declaración tributaría del impuesto sobre la renta correspondiente al año fiscal de 1983, el día 11 de mayo de 1984, ante la Administración de Impuestos Nacionales de Bucaramanga, determinándose previamente un impuesto de $1.711.220. Mediante autos comisarios 007, 014 y 015 de 1985, la Administración de Impuestos ordenó la práctica de una inspección contable a la sociedad contribuyente, diligencia cuyos resultados quedaron consignados en el acta de visita del 21 de enero de 1985. Con base en dicha acta, la Administración de Impuestos Nacionales mediante requerimiento 000010 del 18 de abril de 1986, le propuso a la contribuyente la modificación de la liquidación privada, como consecuencia de la adición a la renta gravable de la suma de $172.438.692.oo, que la sociedad registró bajo el rubro "préstamos a socios" y no transacciones con terceros como era lo debido; el desconocimiento de deducciones por $2.346.010. y la imposición de las sanciones por inexactitud y libros de contabilidad. Oída la respuesta al requerimiento y la objeción al Acta de Inspección, mediante

la liquidación oficial 042483000276 del 11 de agosto de 1986, le determinó el impuesto a cargo incrementándolo a $71.625.101 y le impuso las sanciones anunciadas por $139.913.758. Contra dicho acto administrativo la sociedad recurrió en reconsideración por la vía gubernativa, recurso que fue fallado por Resolución 0493 del 1o. de diciembre de 1987, en confirmación de la liquidación de revisión. LA DEMANDA Inconforme la sociedad acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Santander, alegando violación de los artículos 75 de la Ley 09 de 1983; 16 del Decreto 3803 de 1982; 20 de la Constitución Nacional; 8o. numeral 4o. de la Ley 145 de 1960; 90, último inciso del Decreto 1651 de 1961; 18 y 19 del Decreto 080 de 1984 en concordancia con los artículos 13 y 17 ibídem; artículos 1o., 2o., 75 y 99 del Decreto 074 de 1976; 619 y 163 del Código de Comercio; 1495, 1496 y 1602 del Código Civil. Reitera la firmeza de la liquidación privada; el beneficio de no revisión, por cuanto la actuación administrativa no fue objeto de revisión por selección de índices de tribulación y en trabajo de computación; la excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad y la violación del derecho de defensa. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander denegó las súplicas de la demanda considerando: 1) Sobre la nulidad de la liquidación de revisión, que no hubo nulidad, porque el

artículo 75 de la Ley 09 de 1983, si bien establece el término de dos años para la firmeza de la liquidación privada, si no se notifica la liquidación de revisión, el término para revisar se suspende por mandato del artículo 22 del Decreto 3803 de 1982, durante el plazo establecido para la respuesta al requerimiento, mientras dure la inspección ocular y hasta 3 meses más cuando la diligencia se practique de oficio, 2 meses más cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposan en el expediente, y durante el plazo para contestar la ampliación al requerimiento especial. Es decir, que como la inspección se inició el 21 de enero y terminó el 17 de octubre de 1985, la Administración, por ese solo hecho tenía plazo para notificar hasta el 7 de febrero de 1987. 2) Sobre el beneficio de auditoría, precisó que no operaba para la contribuyente, porque si ésta no presentó declaración de renta por 1982, carecía de liquidación privada que permitiera medir que el impuesto creció en un 23% 3) Que la ampliación del requerimiento no es obligatoria sino facultativa para la Administración. 4) Que tampoco prospera el cargo de haberse utilizado el método bancario para la adición de ingresos, porque no aportó prueba para demostrar que las consignaciones se hicieron a los socios y no a la sociedad. 5) Que las excepciones de ilegalidad e inconstitucionalidad por falta de garantías procesales y violación de los derechos adquiridos con justo título, pasa a ser una tesis más de las que abundan en el escrito de demanda sin respaldo legal ni probatorio, pues los autos indican que tanto la inspección contable, el

requerimiento, la liquidación y el recurso de reconsideración, se produjeron con las ritualidades propias de tales actos. 6) Referente a la violación del estatuto contable por no aplicación del artículo 8o. de la Ley 145 de 1960, dijo que el cargo no prospera, porque dicha norma exige la calidad de contador público para actuar como perito en controversias de carácter técnico contable y que la investigación plasmada en el acta de visita no tiene relación con el cargo de perito. 7) Que tampoco el cargo de falta de firma de una funcionaria en el acta de inspección contable prospera, puesto que en el documento aparece la firma autógrafa de la susodicha empleada. 8) Que faltó sustentación coherente respecto de la falta de aplicación de la ley civil invocada. LA APELACION El apoderado judicial de la actora apela la sentencia acusándola de incurrir en violación de la ley, por falta de aplicación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, porque no analiza los 17 hechos de la demanda, ni la prueba en su conjunto. Y en cuanto se refiere a la falta de voluntad administrativa, el estudio fue parcial, porque sí es cierto que no hay firma al reverso de los autos comisarios y que además la diligencia se suspendió antes del 13 de junio de 1985, que la visita no se terminó el 17 de octubre; que la fecha de la constancia es del 22 de octubre de 1985, y que en la página 20 del acta, no aparece la firma de Alicia Cala. Así mismo dice que la sentencia es incongruente e incurrió en error de interpretación de las normas de derecho con relación al artículo 18 del Decreto

080 de 1984, e invoca el silencio administrativo frente al recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, al cual se refiere en el No. 8 de los hechos, porque configura prejudicialidad administrativa que constituye un hecho nuevo para el silencio positivo. OPOSICION A LA APELACION La entidad demandada se opone a las pretensiones del apelante alegando falta de razón, porque un oficio como simple actuación de trámite no tiene recurso alguno por la vía administrativa, por no corresponder a decisiones que pongan fin a la actuación y menos podía tener apelación subsidiaria. Que más bien lo que perseguía el actor, era revivir otro agotamiento de la vía gubernativa para acudir a la jurisdicción contenciosa. Que si la apelación subsidiaria se refiere al recurso de reconsideración, cabría la excepción que oficiosamente podría declarar el Consejo de Estado, porque no se dejó consumar la actuación administrativa para demandar ante la autoridad jurisdiccional. Con relación al aspecto de fondo, precisa la oportunidad de la notificación de la liquidación de revisión, ante la suspensión del término por el requerimiento y la inspección, y la ineficacia del recurso de apelación contra un simple acto de trámite para deducir el silencio positivo. Reitera la inoperancia del beneficio fiscal de la no revisión por falta de existencia de la sociedad en el ejercicio anterior. CONCEPTO DEL FISCAL La doctora Ana Margarita Olaya de Obando, Fiscal Sexto, de la Corporación, solicita confirmación de la sentencia, considerando que la sentencia del Tribunal sí se dirigió con precisión a considerar las impugnaciones del actor.

Luego, para emitir el concepto parte del análisis de lo que para el poder de imposición significa la facultad de recaudar y administrar impuestos, en desarrollo de la cual puede la Administración en cualquier momento ordenar la exhibición y examen de los libros y la contabilidad general del contribuyente, previo auto comisario en que se otorguen plenas facultades al funcionario auditor para adelantar la investigación. Que al adelantar la visita a ASESORES FINANCIEROS S.A. "ASEFIN S.A.", la Administración de Impuestos Nacionales de Bucaramanga, ajustó dicho procedimiento a las facultades legales y que el acta levantada por los funcionarios autorizados y debidamente suscrita demuestra que la sociedad ASEFIN S.A. registró como préstamo la suma de $172.438.692, que en la investigación se comprobó, que correspondían a dineros Recibidos no de los socios, sino de otras personas y que efectuados los cruces selectivos con las empresas giradoras de algunos cheques, pudo establecerse plenamente en sus contabilidades que las operaciones se realizaban directamente con ASEFIN S.A. y no con los socios. Hechos sobre los cuales la Administración cumplió con la carga de la prueba desvirtuando la presunción de veracidad de la prueba contable, objetándola además, por carecer de la adecuada comprobación contable, que permitió la aplicación del método indirecto de investigación tributario de análisis de depósitos bancarios Que el contribuyente en vez de dirigir sus alegatos a desvirtuar la legalidad del método indirecto utilizado por la Administración, debió mostrar en primer término a través de sus libros de contabilidad que realmente cumplía con las exigencias en

materia contable y tributario para la tasación de los impuestos hecha en la forma como aparece en su declaración de renta, o aceptar que por razón de su conducta omisiva, el cumplimiento de tal deber no se satisfizo e indujo a la Administración a la aplicación del discutido método indirecto, y que el único mecanismo posible en su defensa era demostrar la realidad de sus ingresos señalando cuales de esos "préstamos" constituían renta y cuales no pertenecían al giro natural de sus negocios y en cuanto incurrió efectivamente por gastos o costos durante el ejercicio. Que si bien es cierto que los datos obtenidos por la Administración constituyen solo un indicio del mayor ingreso, no es menos cierto que la Administración utilizó los medios de prueba para darle a ese indicio el grado de certeza que requiere para poder ser escogido al momento de decidir, con base en los hechos que aparecen probados. Que ante las manifiestas irregularidades en el manejo de los libros de contabilidad por la sociedad, no le quedaba a la Administración otra alternativa que adoptar los mecanismos necesarios para alcanzar la información requerida y realizar una nueva regulación de los impuestos a cargo de la actora. Estima que no resulta evidente el reclamo que sobre el beneficio de auditoría para el año de 1983, hace la actora, porque dicha petición no goza de viabilidad ya que el desconocimiento de dicho derecho por parte de la Administración es la aplicación exacta de las disposiciones que establecen que para obtener dicho beneficio, el contribuyente en su liquidación privada correspondiente al período gravable de 1982, debió liquidarse un impuesto; que éste para el año de 1983

apareciera declarado con un incremento del 23% como requisito básico para pretender el referido beneficio. Y que no hallándose la contribuyente dentro de los supuestos de hecho previstos en los artículos 13 y 17 del Decreto 080 de 1984, podía ser objeto de revisión para establecer la exactitud de su declaración de renta. CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar encuentra la Sala infundado el cargo que el apelante hace a la sentencia de primera instancia de no analizar los 17 hechos de la demanda, sino de limitarse a registrar la actuación administrativa, porque precisamente los hechos narrados por el demandante comprenden la actuación administrativa analizada por el a - quo. De otra parte, es pertinente resaltar que las normas de procedimiento y entre ellas las de recursos que proceden contra los actos administrativos bien por vía general o especial, son de resorte exclusivo del legislador y sólo son viables en la medida que se cumplan los requisitos establecidos por la norma, y sólo queda a las administradas la facultad de ejercitarlas siempre que el medio de defensa haya sido preestablecido en ella. Dentro de las normas especiales que regulan los recursos gubernativos en materia de los impuestos que administra la Dirección de Impuestos Nacionales, no se ha consagrado recurso de apelación subsidiaria contra un acto de mero trámite. De conformidad con el procedimiento general establecido en el Decreto 01 de 1984 artículo 49: "No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparativos o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa". Entonces si un contribuyente interpone un recurso no consagrado en la ley y por

el contrario no admitido por ella, su acción resulta inocua y no puede pretender que produzca el efecto jurídico de interferir el procedimiento gubernativo especial de determinación del impuesto sin que por otra parte esta actuación suspenda términos, y con el único propósito de dilatar la actuación administrativa en pos de un silencio administrativo positivo. Menos aún cuando la petición formulada carece de respaldo jurídico, cual es el de pretender un beneficio de auditoría, en circunstancias no contempladas por la ley. En efecto el beneficio de auditoría, o de revisión que señala la demanda, estaba contemplado por el artículo 13 del Decreto extraordinario 3410 de 1983 que dice: "Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios obligados a llevar libros de contabilidad, cuya declaración de renta e impuesto a cargo cumplan los requisitos de que tratan los artículos 10 y 12 del presente decreto, solamente podrán ser objeto de liquidación de revisión, cuando la investigación que sirvió de fundamento al requerimiento especial provenga de una selección basada en programas de computador, elaborados mediante la aplicación de índices de tributación y siempre y cuando el contribuyente se encuentre por debajo del promedio del respectivo índice". A su vez el artículo 10 dice: "Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que en su liquidación privada se autoliquiden un impuesto a cargo por concepto de renta, ganancias ocasionales y patrimonio que supere en el porcentaje que se indica en este artículo, el impuesto a cargo por los mismos conceptos que figure en su liquidación privada del año gravable inmediatamente anterior, estarán exonerados de presentar la información tributaria exigida en el presente decreto, con

excepción de la contenida en los siguientes artículos del mismo:...” "El porcentaje a que se hace referencia el inciso primero de este artículo será el que se obtenga de aproximar al porcentaje entero más cercano, el resultado de multiplicar 1.2 por el incremento porcentual del índice de precios al consumidor para empleados que corresponde elaborar al Departamento Administrativo Nacional de Estadística en el período comprendido entre el 1o. de julio del respectivo año gravable y la misma fecha del año anterior". "En el caso de personas jurídicas y sociedades de hecho, para que opere el beneficio consagrado en este artículo, el impuesto a cargo por concepto de renta, ganancias ocasionales y patrimonio que se autoliquiden tales contribuyentes, no podrá ser en ningún caso inferior a: " - El 1% de los ingresos netos recibidos por el contribuyente cuando se trate de sociedades anónimas y asimiladas. " - El 0.5% de los ingresos netos recibidos por el contribuyente cuando se trate de sociedades limitadas y asimiladas". (Subraya la Sala) Normas que indican, que necesariamente para hacerse acreedor al beneficio de auditoría era supuesto necesario, no solo que el solicitante hubiera sido contribuyente en el ejercicio anterior, sino que hubiera presentado declaración tributario del impuesto sobre la renta, y liquidado un impuesto que permitiera medir el incremento en el porcentaje señalado en el mismo articulo. Sentado entonces que no existió violación del beneficio de auditoría, observa la Sala que no opera tampoco el silencio administrativo positivo, pues como bien lo analiza la sentencia apelada, la liquidación de revisión se practicó y notificó dentro

del término establecido para el efecto por la Ley 9 de 1983, artículo 74, y por el Decreto 3803 de 1982, artículo 22, y atendida la suspensión del término por el plazo para la respuesta al requerimiento, y la práctica de la inspección contable. Con relación a esta diligencia que cuestiona la demanda por ausencia de una firma, observa la Sala que en el original del acta y de los autos comisorios que le precedieron, que obran a Folios 221 a 244 del cuaderno de antecedentes No. 2, aparecen las firmas autógrafas tanto del Jefe de Auditoría como de los funcionarios comisionados que intervinieron en la diligencia y entre ellas la de Alicia Cala Vecino de Cala, echada de menos por el demandante, documentos en los que además figura los respectivos sellos oficiales. Con relación al aspecto de fondo, consistente en la adición de ingresos que cuestiona la contribuyente por haberse utilizado el método bancario precisa la Sala, que en el sub - lite la prueba fundamental, que sirvió de base para la adición de ingresos no fue el análisis de los saldos bancarios sino la propia contabilidad de la actora y los cruces de información con terceros con los cuales realizó negocios jurídicos, según se deduce de la misma acta de inspección como del propio requerimiento. Las consignaciones bancarias efectuadas por la contribuyente sirvieron para afianzar el hecho de la inexactitud en la declaración de ingresos. Por otra parte, de acuerdo con las normas procesales corresponde a quien alega un hecho la carga de la prueba. De tal manera que si la sociedad alega que las transacciones descubiertas por la Administración correspondían a sus socios, ha

debido aportar las pruebas que dieran certeza sobre la veracidad de tal afirmación, sin embargo, no obra dentro del proceso prueba alguna en tal sentido. Agrega la sala, que las nulidades de los actos administrativos de determinación de impuestos están taxativamente reguladas en el procedimiento, sin que pueda el contribuyente invocar como causases de nulidad, hechos no previstos expresamente en la ley. No encuentra la Sala violación alguna de las normas invocadas por la demanda por lo tanto la sentencia apelada que así lo declara merece confirmación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 5 de diciembre de 1989 en el juicio No. 5676. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

AUSENTE PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO