CE-SEC4-EXP1992-N3035

ENCAJE LEGAL / JUNTA MONETARIA - Facultades / POLICIA ADMINISTRATIVA ECONOMICA Según lo previsto por el artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, la junta Monetaria podía señalar los sistemas de cómputo para liquidar los encajes y para señalar encajes diferenciales acordes con la naturaleza del depósito. Por lo tanto la resolución acusada (1 a 26 de 1988) como la 58 de 1987 corresponden al ejercicio de una misma competencia (determinar porcentajes de encaje) pero enfocando aspectos distintos del ahorro; por lo cual no se da la transgresión de la norma superior que le dió fundamento al acto administrativo que acusa la demanda. Asimismo las dos resoluciones enfrentadas tienen no solo el mismo origen, similar espectro y análogo comportamiento sino que además son especiales en su campo sin que sea dable un debate de ilegalidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá D.C., Abril diez (10) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3035

Actor: HECTOR HERNANDEZ BOTERO

Demandado: JUNTA MONETARIA FALLO Resuelve la Sala la acción de nulidad intentada por el ciudadano HECTOR HERNANDEZ BOTERO C.C. #79.157.666, contra el artículo 9o. inciso 2o. de la Resolución 26 expedida el 30 de marzo de 1988, por la Junta Monetaria en

ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por la Ley 7a. de 1973, mediante la cual se fijan niveles de encaje sobre depósitos de ahorro. La Sala mediante auto del 16 de noviembre de 1990, admitió la demanda por haber satisfecho los requisitos formales exigidos por la ley, pero no accedió a la suspensión provisional por no encontrar violación ostensible de norma superior. NORMA ACUSADA El texto de la norma acusada es el siguiente: "No obstante, los requisitos de inversión de que tratan los literales A); B); C) del artículo 2o. y A) y B) del artículo 5o. de la presente resolución se determinarán, para cada período mensual, con base en el promedio de tales depósitos en los días hábiles de los cuatro meses inmediatamente anteriores". "Las inversiones computables deberán efectuarse desde el día 20 del mismo mes y mantenerse hasta el día 19 del mes siguiente". "Los excesos que llegaren a producirse en estas inversiones respecto del requerido semanal serán computables, de todos modos, para el cumplimiento de este encaje LA DEMANDA Dice la demanda que la norma acusada viola los artículos 26 de la Constitución Nacional; 5o. de la Ley 57 de 1887, 12 de la Ley 153 de 1887; 4o. del Código de Procedimiento Civil; 23 de la Ley 7a; de 1973; 4o. de la Resolución 26 de 1988. El concepto de la violación lo centra especialmente en el artículo 27 de la Ley 7a.

de 1973, manifestando que la facultad sustantivo y procedimental que ésta dá en sus literales A) y B) a la Junta Monetaria, deben entenderse en su conjunto, de manera tal que tenga efectos coherentes, es decir, que cuando la Junta Monetaria señale los sistemas para liquidar el encaje, el mecanismo adoptado debe estar de acuerdo con el encaje, porque si no se llegaría a los incongruencia jurídica. Acusa el acto demandado de ir más lejos de señalar un sistema de cómputo, en la medida que impone encajes superiores a los que se hubieran fijado con anterioridad. Acto seguido, enfrenta la norma acusada con la Resolución 58 de 1987, expedida con anterioridad por la misma Junta Monetaria en la que define la situación de encaje, para concluir que aún cuando el artículo 9o. de la Resolución 26 coincide en parte con el artículo 4o. de la Resolución 58 de 1987, al entender que el "Encaje" es un fenómeno de ocurrencia mensual y por lo tanto debe ser determinado para cada mes específicamente, pero que la contraría en la medida que en vez de señalar que la posición de encaje se determina de acuerdo con los promedios del respectivo mes, indica que debe hacerse con el promedio de los 4 meses anteriores. Luego, mediante un ejemplo comparativo entre el sistema de las dos resoluciones, señala el incremento porcentual del encaje con base en el acto demandado, acusándolo de crear un efecto multiplicador, cuando los depósitos aumentan un mes con lo cual el establecimiento financiero tiene que encajar más de lo que realmente le correspondería para el período respectivo y disminuirlo

considerablemente, cuando los depósitos disminuyen en un determinado mes. Aduce que esta situación coloca a los establecimientos financieros ante la disyuntiva o bien de acatar la norma sustancial contenida en el artículo 4o. de la Resolución 58 de 1987, que le indica la posición de encaje, o acatar la norma procedimental del artículo 9o. de la Resolución 26 de 1988, que la indica el sistema de cómputo para establecer el encaje de mayo con base en los promedios de enero a abril, evento en el cual debe exponerse a encajar más o menos de lo ordenado por la norma sustancia, todo sujeto a la variación del promedio del encaje en los meses anteriores, o bien realizar dos encajes simultáneos para dar cumplimiento a las dos normas. Estima que con dicho proceder se viola no sólo el artículo 26 de la Constitución Nacional, que hace clara diferencias entre leyes preexistentes de índole sustancial y señala que el juicio debe realizarse conforme a esas normas sustanciales obviamente "observando la plenitud de las formas propias de cada juicio", sino también los artículos 5o. de la Ley 57 de 1887; 12 de la Ley 153 de 1887, y 4o. del Código de Procedimiento Civil, que son su desarrollo legal, y en especial el último señalado, que contiene el principio fundamental de derecho que indica que las normas procesales se encuentran instituidas para garantizar el cumplimiento de las normas sustanciales. IMPUGNACION A LA DEMANDA El Doctor LUIS GIOVANNY BARBOSA, solicita como apoderado del Banco de la

República se tenga a la entidad como tercero en el proceso con el fin de impugnar y oponerse a las pretensiones de la demanda. Solicita se declare la legalidad de la norma acusada, y para el efecto expone en resumen: 1) Que el literal a) del artículo 23 de la Ley 7a. de 1973, facultó a la Junta Monetaria para fijar, variar y reglamentar el encaje legal de las entidades financieras que reciben depósitos a la vista o a término, incluyendo los sistemas de cómputo para la liquidación del mismo. 2) Que la Resolución 57 de 1987, se refiere entre otros, a los sistemas de determinación de la posición de encaje de los establecimientos bancarios sobre exigibilidad es distintas a depósitos de ahorro, mientras que la Resolución 26 de 1988, regula la materia de encaje respecto de depósitos de ahorro en cajas de ahorro y secciones de ahorro de los bancos comerciales. 3) Que es imposible jurídicamente sustentar la nulidad de una norma en la violación de otra anterior de igual jerarquía, que regula materia diferente. 4) Que las dos resoluciones están vigentes por contener materias diferentes. 5) Que no existe fundamento jurídico para tratar de hacer distinciones entre normas sustantivas y procedimentales de un estatuto cuando el legislador no hizo tal distinción, puesto que la legislación colombiana no define la que se entiende por una u otra, y solamente los principios generales de derecho, la jurisprudencia y la doctrina han hecho claridad diáfana en la naturaleza de cada una.

CONCEPTO DEL FISCAL

El Doctor JAIME OSSA ARBELAEZ, Fiscal Tercero de la Corporación: conceptúa que el acto acusado debe declararse legal como lo afirma el Abogado del Banco de la República para no acoger los planteamientos de la acusación, porque: 1) El enfrentamiento medular que presenta el demandante es entre la Resolución 58 de 1987 y la 26 de 1988, ambas del mismo origen, de similar espectro y de análogo comportamiento. 2) Las resoluciones en conflicto regulan materias diferentes, pues mientras la 58 del 23 de octubre de 1987 habla sobre el encaje de los establecimientos bancarios, la 26 trata del encaje de depósitos de ahorro de las secciones correspondientes de los Bancos Comerciales. 3) Sería una "demasía" que presentándose la situación descrita en el numeral anterior, la jurisdicción abordara el estudio de un supuesto antagonismo entre esas normas a la luz de los artículos 1o. 2o. y 3o. de la Ley 153 de 1887, cuando su conclusión resultaría absolutamente inane en el control de legalidad que es el que corresponde al Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA Precisa la Sala que el fundamento medular de la acusación no es otro que la apreciación del actor de que la norma demandada, esto es el artículo 9o. inciso 2o. de la Resolución 26 de 1988, viola ostensiblemente la Resolución 58 de 1987, expedida por la Junta Monetaria y por ende las normas constitucionales y legales por él invocadas en especial el artículo 27 de la Ley 7a. de 1973 literal a).

Dice el artículo 23 de la Ley 7a. de 1973: "Adiciónase las facultades encomendadas a la Junta Monetaria con las siguientes:" "a) Fijar, variar y reglamentar el encaje legal de los bancos, cajas de ahorro, corporaciones financieras y, en general, de todas las entidades que reciben depósitos a la vista o a término, establecer encajes diferenciales de acuerdo con las clases de activos que se quiera fomentar o desalentar; señalar los sistemas de cómputo para liquidar los encajes y establecer y definir las infracciones a las normas sobre encaje, así como establecer las sanciones por el incumplimiento de las mismas." "Las sanciones correspondientes a las infracciones sobre las disposiciones de encaje, deberán aplicarse por la Superintendencia Bancaria." "En los anteriores términos modificar el ordinal g) del artículo 3o. del Decreto 2206 de 1963 el artículo 11 del Decreto 756 de 195 l. Quedan en todo caso y vigentes los artículos 32 de la Ley 45 de 1923 y 3o. de la Ley 17 de 1925". El contexto literal de la norma transcrita deja ver la voluntad del legislador de entregar a la Junta Monetaria, la facultad de policía económica, en especial la de vigilar e intervenir en el manejo de la política monetaria y la de utilizar el encaje no solo como medio de contracción del medio circulante, sino para fomentar o desalentar la inversión en determinados activos monetarios, facultades que se atribuyeron en la nueva Carta a la Junta Directiva del Banco de la República, la

atribución fundamental de regular el volumen de la moneda en circulación. Bien podía desde este punto de vista la Junta Monetaria señalar los sistemas de cómputo para liquidar los encajes y para señalar encajes diferenciales acordes con la naturaleza del depósito. De otra manera la Junta Monetaria mediante la Resolución 58 de 1988 dictó, las normas aplicables en esta materia a los establecimientos bancarios y determinó los porcentajes de encaje para las exigibilidades expresa y taxativamente enumeradas en el artículo lo mientras que la Resolución 26 de 1988, fija el encaje en su artículo lo para los depósitos de ahorro de las secciones de ahorro de los Bancos Comerciales; en su artículo 4o. para los depósitos de ahorro en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y la Caja Social de Ahorro. Es decir, que las dos resoluciones aún cuando relacionadas con el encaje se refieren a sujetos y materia diferente, y tal diferencia queda de relieve en el mismo artículo 9o. de la Resolución 26 de 1988, que señala que la posición de encaje sobre los depósitos de que allí trata, se hará en la forma señalada en el capítulo II de la Resolución 58, pero en los casos específicos señalados en el mismo artículo indica el procedimiento para determinar el encaje. A juicio de la Sala tanto la resolución acusada como la Resolución 58 de 1987, corresponden al ejercicio de una misma competencia pero enfocando aspectos distintos del ahorro, por lo cual no se da la transgresión de la norma superior que le dió fundamento al acto administrativo, que acusa la demanda.

Aún en la eventualidad de que las dos resoluciones trataran idéntica materia, no puede alegarse que la segunda viola la primera, sino que en última querría decir, que fue voluntad del ente que manejaba la política monetaria, fijar nuevas pautas en la utilización del encaje como instrumento de tal política, sustituyendo o modificando la regulación vigente sobre ese particular. Comparte la Sala el razonamiento de su colaborador fiscal en el sentido de que las dos resoluciones enfrentadas tienen no solo el mismo origen, similar espectro y análogo comportamiento sino que además son especiales en su campo sin que sea dable un debate de ilegalidad enfrentando normas de igual categoría y especialidad. Por lo tanto concluye la Sala que no existe violación de norma superior por parte de la disposición acusada y, en consecuencia no hay razón para retirarla del ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: NIEGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sala de la sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO