CE-SEC4-EXP1992-N3175

SUSTRACCION DE MATERIA - Improcedencia La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible. SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultades / ENTIDADES FINANCIERASControl / AGENCIA DE SEGUROS Con base en la facultad de la Superintendencia Bancaria de fijar las regias generales de contabilidad que deben seguir las entidades vigiladas no pueden extenderse a prescribir la obligación de tener un monto de capital y reserva legal, no establecer un régimen de inversiones de sus disponibilidades. También es válido el argumento de que las facultades conferidas por la ley concretamente por el artículo 1348 del Código de Comercio, con relación a las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros no pueden extenderse con el mismo criterio e intensidad a los agentes de seguros cuyo estatuto básico lo consagra la Ley 65 de

1965. DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No. 2733 expedida el 24 de

julio de 1990 por el Superintendente Bancario.

NOTA DE RELATORIA: El salvamento de voto del Dr. GUILLERMO CHAHIN LlZCANO trae a colación el contenido de una sentencia de junio 11 de 1962, Exp. 929, Ponente: Dr. CARLOS GUSTAVO ARRIETA, Anales Pág. 232, Sobre la procedencia de la sustracción de materia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá D.C., junio veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3175

Actor: LEONARDO ANDRES QUINTERO RUBIANO

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA FALLO En ejercicio de la acción pública consagrada en el art. 84 del C.C.A. el ciudadano Leonardo Andrés María Quintero Rubiano entabló demanda de nulidad de la Resolución No. 2733 de Julio 24 de 1990 expedida por la Superintendencia Bancaria. Pocos meses después el ciudadano Luis Enrique Rubio Díaz, también demandó la nulidad de la misma Resolución.

No fue concedida la suspensión provisional que se solicitó por los demandantes y a petición de la Superintendencia fue decretada la acumulación de dos procesos. En concepto de la Fiscal Sexta doctora Margarita Olaya de Obando, debe producirse fallo inhibitorio por darse el evento de la sustracción de materia por cuanto la Superintendencia mediante Resolución del 19 de septiembre del mismo año ( # 3.400 ) modificó expresamente la Resolución acusada, aunque el

impugnador de la demanda " no tuvo el cuidado de aportar el texto auténtico "del acto modificatorio. EL ACTO ACUSADO La Resolución No. 2733 de 1990 fue expedida por el Superintendente Bancario con invocación de las facultades conferidas por la Ley 65 de 1966, el Decreto 837 de 1967 y el Decreto Ley 1939 de 1986 y el contenido lo resume en su enunciado así: " por la cual se regula el capital mínimo que deben acreditar las agencias colocadoras de seguros y de títulos de capitalización para obtener o renovar su inscripción ante la Superintendencia y se dictan otras disposiciones ". Dentro de los considerandos resalta que dentro de los factores que debe evaluar el Superintendente Bancario para conceder o renovar la inscripción de una sociedad como agencia colocadora de seguros y de títulos de capitalización se encuentra el monto de su capital pagado y reserva legal, el cual debe ser acorde con el volumen de negocios del intermediario y, dentro de este criterio general, fundamentalmente dispuso: En el artículo lo.: que las agencias colocadoras de seguros para las cuales se solicite la renovación del certificado público aprobado de la Superintendencia Bancaria en el ramo de seguros generales debe acreditar que su capital y reserva legal no es inferior a $3.000.000 o al ocho por ciento de las comisiones causadas durante el año inmediatamente anterior y cuando se trate de trabajar solamente los ramos de vida Y / O capitalización, el capital y reserva mínimos es de $ 1.000.000. Este incremento debe acreditarse antes del 15 de diciembre cada año y tales recursos deben destinarse prioritariamente a la organización técnica y

contable de la sociedad para el ensanche de la infraestructura humana y operativo. En el artículo 2: Las agencias colocadoras de seguros y de títulos de capitalización que se constituyan a partir de la vigencia de la Resolución deberán acreditar un capital social no inferior a tres millones de pesos. En el artículo 3: en lo sucesivo, a las mismas agencias colocadoras de seguros que llegaren a causar comisiones por valor de cincuenta millones o más en el ejercicio anterior, deben acreditar un capital y reserva legal igual al previsto en el art. lo. de la Resolución 3732 para las sociedades corredoras de seguros, que es de veinte millones de pesos y las remite a las mismas obligaciones y términos establecidos para los corredores de seguros y reaseguros establecidos en la citada resolución en sus arts. 3 y 4. LAS IMPUGNACIONES El primer demandante funda su acción en la violación de las siguientes normas de la Constitución ( 1886 ) entonces vigente: artículos 17, 31, 39 y 43 con " incursión en lo previsto en el artículo 2o. Además, los artículos 36, 84 y 90 del Código Contencioso Administrativo Afirma que ninguna de las normas que invoca el Superintendente lo facultan para regular el capital mínimo que deben acreditar las agencias colocadoras de seguros y títulos de capitalización, como sí la hay para regular el de las sociedades que se dediquen al " corretaje de seguros " como es el art. 1348 del Código de Comercio. Que el ordinal 4 del literal p) del artículo 3o. del Decreto 1939 de 1986 faculta al

Superintendente para ordenar la recapitalización pero en casos individuales previstos en la ley para evitar que una institución vigilada incurra en causal de toma de posesión. Tacha de " falsa motivación y desviación de las atribuciones propias del funcionario " al acto acusado, con análisis de la motivación consignada en la Resolución 2733 para insistir en que una es La facultad dada al Superintendente para conceder o negar la inscripción de los agentes colocadores y otra para que se ordene su recapitalización; tampoco se compadece la formalidad relativa al tiempo de renovar anualmente la inscripción, con la obligación del capital mínimo exigido para ello. Igualmente critica los considerandos tercero y cuarto para complementar su cargo de falsa motivación, así como el quinto que se refiere a la facultad de fijar regias generales de contabilidad, es decir, para la presentación de sus bienes y movimientos, mas no para su cuantificación. Bajo la perspectiva de que la exigencia de un fuerte capital para el desempeño de un oficio, estructura los conceptos de violación del art. 17 de la Constitución Nacional ( sobre protección al trabajo ), del art. 31 ( monopolios sin indemnización a los desplazados de una industria lícita) y art. 32 ( por desconocer Injusticia social y mejoramiento de la comunidad, como objetivo del desarrollo económico) y finalmente indica como violados los arts. 98 y 269 (Parágrafo) y del Código de Comercio por desconocer la Resolución la posibilidad de hacer aportes en especie, sino sólo en dinero en efectivo. El segundo demandante, el Dr. Rubio Díaz, centra su impugnación en la falta de

facultades del Superintendente para expedir la resolución acusada con violación de los artículos 120 Nos. 15 y 32 de la Constitución, así como la misma ley decreto reglamentario invocados como fundamento, en especial los artículos 9, 16, 17 y 19 de la Ley 65 de 1966 y los arts. 6 y 19 del Decreto Reglamentario 837 de 1967 bajo la idea central de que el Superintendente carece de facultades para imponer a algunas Agencias de Seguros un régimen idéntico al de los Corredores de Seguros. En primer lugar distingue entre el acto de la inscripción de la Agencia, para el cual el Superintendente goza de un poder discrecional, del acto de la renovación que ya no es potestativo, sino obligatorio para el Superintendente, cuando no se ha incurrido en alguna de las causales de suspensión como sanción por los motivos expresamente señalados en la ley. El fundamento de este argumento está en el art. 16 de la Ley 65 de 1966 y en el art. 29 del Decreto 837167 que consagran las causales de suspensión y / o pérdida del derecho a obtener la renovación. No puede el Superintendente imponer requisitos adicionales a los contemplados en la ley para conceder la renovación de una agencia. Señala también como falsa motivación la invocación de la facultad de implantar normas generales de contabilidad consagradas en el Decreto 1939 de 1986 en el literal h. art. 3o., para crear obligaciones que van más allá de las prescripciones contables como es el de tener un capital mínimo, determinar un régimen de

inversiones y otras, como se hace con los Corredores de Seguros. La naturaleza de la " agencia de seguros " definida por el art. 9o. de la Ley 65 de 1966, recuerda a la del establecimiento de comercio puesto que la agencia es una oficina dotada de una organización propia distinta a la persona natural o jurídica que la dirige, pero las agencias no contraen obligaciones económicas frente a terceros en la labor de ofrecer seguros, promover la celebración o renovación de contratos de seguros. " Los verdaderos intermediarios de seguros son los corredores, por esa razón la ley ha creado para ellos un régimen completamente distinto al de los primeros " afirma al iniciar el estudio de su régimen consagrado en los artículos 1340, 1347 y 1348 del Código de Comercio. Para éstos sí es obligatorio constituirse como sociedades comerciales dotadas de un capital mínimo, organización técnica y contable de acuerdo con las normas de la Superintendencia. En tanto que para las agencias, aún aceptando su papel de intermediadora, la función de vigilancia de la Superintendencia se limita a la conducta y a la forma de ejercer sus funciones las personas, pero sin intervenir en aspectos propios de la agencia que por definición se enmarca dentro de los de " establecimiento de comercio "que regula el Código pertinente y no la Superintendencia Bancaria. Partiendo nuevamente de la definición legal de la agencia de seguros, observa que no hay ningún fundamento para establecer condiciones de capital mínimo, etc., cuando la agencia está dirigida por una persona natural, fuera de que ninguna importancia tiene la solvencia económica de un ente que no contrae obligaciones frente a terceros en ejercicio adecuado de su actividad. Esta misma

carencia de facultades se observa respecto a las obligaciones impuestas cuando la agencia traspasa el límite de cincuenta millones de comisiones para equiparla a los corredores de seguros, creando de paso distinciones ilegales no sólo entre las agencias según quien las dirija, sino aun dentro de las dirigidas por sociedades, creando arbitraria o caprichosamente clases no previstas en la ley.

LA DEFENSA : El señor apoderado de la Superintendencia (en el Expediente No. 3175 fundamentó la defensa del acto acusado en las razones que se resumirán a continuación. En primer lugar, aboga por un pronunciamiento inhibitorio en consideración a que se presenta sustracción de materia ya que mediante la

Resolución No. 3.400 de septiembre 19190 se modificaron varios aspectos de la demanda, precisamente que son motivo de acusación como la asignación de un mínimo de capital y reserva legal habiéndose reducido solamente al 8% de las comisiones percibidas en el año anterior, con lo cual la obligación impuesta inicialmente se redujo considerablemente. Como dice la fiscal, el ¡repugnante " no tuvo el cuidado de aportar el texto auténtico de la Resolución 3.400 " y con relación a las impugnaciones formuladas contra la primera, sólo se refirió en concreto a la cita de los artículos 98 y 269 del C. de Co. y a los objetivos de la Superintendencia según el artículo 1o. ( numerales 1 y 4 ) del Decreto 1033 de 1991, que subrogó al Decreto 1939 de 1986. De manera extensa destaca la importancia creciente y la dinámica del sector asegurador y de ahí la necesidad

de la intervención de la Superintendencia a quien la ley le tiene encomendada la guarda de la confianza pública del sistema financiero en general y del asegurador en particular. Con este criterio justifica las medidas adoptadas por la Resolución acusada. CONSIDERACIONES DE LA SALA La llamada tesis de la sustracción de materia conforme a la cual no se justificaba pronunciamiento alguno en las acciones de nulidad cuando la norma acusada había sido retirada del ordenamiento jurídico, tesis sostenida durante varios años por el Consejo de Estado fue modificada por decisión de la Sala Plena en sentencia de enero 14 de 1991 Expediente S - 157 (C. Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla ) en la cual se expuso: " Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aun si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorío de juez competente; de donde se desprende que

lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho. Ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación le hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. " Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y, durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo ". Esta nueva posición doctrinario adoptada por la Corporación implica no aceptar la petición de providencia inhibitorio pedida por la Superintendencia y el Ministerio Público, pero reconoce la Sala que dado el corto término de vigencia de la Resolución 2733 que se extendió solamente desde el 24 de julio hasta el 19 de septiembre de 1990, sin que hubiera regido a finales del año en el mes de

diciembre, que es cuando se concretan las solicitudes de renovación de los certificados públicos, seguramente no alcanzó a tener operancia en la práctica ya que fue sustituida en su integridad. Por lo anterior, se procede al análisis de fondo de la acusación. La Sala encuentra justificadas las críticas a algunas de las motivaciones consignadas en la Resolución acusada. El primer término, es cierto que con base en la facultad de la Superintendencia de fijar las reglas generales de contabilidad que deben seguir las entidades vigiladas (antes Decreto 1939186 art. 3 - h) no puede extenderse a prescribir la obligación de tener un monto de mínimo de capital y reserva legal, no establecer un régimen de inversiones de sus disponibilidades, Igualmente considera deleznable el fundamento en el artículo 19 de la Ley 65 de 1966 que consagra a favor de la Superintendencia la facultad discrecional de "conceder o negar la inscripción de los agentes o agencias " cuando a su juicio existieron motivos que justifiquen esa medida, para establecer de manera general y permanente unos requisitos no sólo para conceder la inscripción, sino par¿¡ renovarla, porque ' la pérdida del derecho a obtener la renovación 'así como ' la suspensión por el término que falte para vencerse la respectiva autorización 'están consagradas en el artículo 16 de la misma ley como posibilidades que puede ejerce¡ la Superintendencia en casos individuales y con el carácter de sanción por incurrir en los motivos de competencia desleal y otros consagrados en el mismo. También es válido para la Sala el argumento de que las facultades conferidas por

la ley, concretamente por el artículo 1348 del Código de Comercio, con relación a " las sociedades que se dediquen al corretaje de seguros "no pueden extenderse con el mismo criterio e intensidad a los agentes y a las agencias de seguros cuyo estatuto básico lo consagra la Ley 65 de 1966. Y, no solamente en razón de las facultades atribuidas a la Superintendencia expresamente, sino por las diferencias de las actividades, de las responsabilidades y de los protagonistas que en el mundo de los seguros desempeñan los corredores, los agentes y las agencias. La agencia de seguros está concebida por el art. 9o. de la citada Ley con características de un establecimiento de comercio, como una organización propia que representa una o varias compañías de seguros, pues fundamentalmente es la oficina dirigida por una persona, bien sea natural o jurídica, por lo que no resultan adecuadas las obligaciones relativas a un capital mínimo y otras propias de las sociedades y no de las personas naturales. La Sala considera suficientes los motivos expuestos brevemente, para declarar la nulidad impetrada. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Declárase la nulidad de la Resolución No. 2733 expedida el 24 de julio de 1990 por el Superintendente Bancario.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y ARCHIVESE. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Salvamento de Voto: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Santafé de Bogotá D.C., junio veintiséis (26) de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 3175

Actor: LEONARDO ANDRES QUINTERO RUBIANO Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Deseo manifestar que, aunque comparto plenamente las decisiones adoptadas en el presente fallo, tengo algunas razones para no compartir el análisis planteado por el señor Ponente acerca del tema de la sustracción de materia, puesto que estimo que ha debido dársele a este aspecto el tratamiento que la Sala Plena del Consejo de Estado le ha dado con base en reiterada jurisprudencia. Así, me basta transcribir a continuación una de las muchas providencias en las cuales se sostiene la no necesidad de emitir fallo de fondo con respecto a normas que han sido derogadas: "El Consejo de Estado ha sostenido (decisiones de 27 de junio y 12 de agosto de 1946, y 14 de febrero de 1947) que cuando se ejercita la acción de simple nulidad contra un acto de la administración que posteriormente queda derogada o sustituido por otro, no hay lugar a entrar al pronunciamiento de fondo en razón de que hay sustracción de materia y falta de objeto práctico en la sentencia. Pero en

el evento de que se haya utilizado la acción de plena jurisdicción y en que el acto acusado hubiese causado perjuicios, la controversia debe fallarse para efectos de la reparación. " Esta jurisprudencia tiene una explicación sencilla: el contencioso popular de anulación persigue el imperio del orden jurídico abstractamente considerado y, de consiguiente, se desarrolla entre dos extremos: la regla violada y el actor violador. Los posibles intereses y derechos subjetivos que se interpongan entre esos dos factores no inciden en la definición de la litis. De allí que si el objetivo concreto de la sentencia de nulidad no es otro que el de mantener la legalidad afectada por el ordenamiento enjuiciado, el fallo de fondo es inoperante y superfluo en aquellos casos en que la misma administración haya revocado o sustituido en su integridad la decisión en litigio, ya que el orden jurídico ha quedado restablecido en virtud de la segunda providencia . El pronunciamiento jurisdiccional, en este evento, carecería de objeto ". (sentencia de 11 de julio de 1962, Consejero Ponente, doctor Carlos Gustavo Arrieta. Expediente No. 929, Anales del Consejo de Estado, pág. 232). Atentamente,

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO.