CE-SEC4-EXP1992-N3367

DEDUCCION - Requisitos / RETENCION EN LA FUENTE - Efectos / EMPRESA DE SERVICIOS TEMPORALES Para que proceda el reconocimiento del gasto por los pagos efectuados a las empresas de servicios temporales, debió la contribuyente efectuar y acreditar la retención en la fuente. Es irrelevante para la aplicación de las normas fiscales, de orden público, las concesiones o la disgregación en diferentes conceptos que hagan los particulares en sus estipulaciones contractuales, pues éstas en manera alguna son oponibles al fisco, ni tienen la virtud de enervar la voluntad impositiva del Estado. Por esta razón si la ley ordena que la retención en la fuente por el pago de servicios temporales, deba efectuarse sobre el valor bruto, sobre este valor ha debido retenerse, so pena del desconocimiento del gasto.

AUXILIO DE TRANSPORTE - Naturaleza / DEDUCCION POR APORTES /

DEDUCCION POR SALARIOS / IMPUESTO SOBRE LA RENTA / APORTES PARAFISCALES El auxilio de transporte, si bien tiene origen en el contrato laboral por disposición del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 128, no es constitutivo de salario y para efecto de la cuantificación de las contribuciones parafiscales el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, ordena tomar como base la nómina mensual de salarios, entendiendo por tales los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral. No sucede lo mismo con el pago de otros conceptos originados en el contrato de trabajo, como son la prima de vacaciones y otros pagos ocasionales o por mera liberalidad pues en ningún momento dentro del proceso objeto de la litis se han probado las

circunstancias que permitan de acuerdo con la ley laboral considerarlos como no constitutivos de salarios. (Período Fiscal de 1985).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMELO MARTINEZ CONN

Santafé de Bogotá, D. C., marzo veintisiete (27) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3367

Actor: FLEXON S.A. ANTES RODRIGUEZ & GOMPF S.A. (ROGOSA)

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES FALLO Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos tanto por el apoderado de la actora, como por el de la entidad demandada, contra la sentencia del 31 de agosto de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho intentado por la sociedad Flexon S. A. (antes Rodríguez & Gompf S. A. "Rogosa") Nit. 860003228 - 6 contra el acto administrativo que le determinó el impuesto de renta y complementarios a cargo por la vigencia fiscal de 1985.

ANTECEDENTES La actora presentó oportunamente la declaración tributario del impuesto sobre la renta y en ella solicitó como costos y deducciones, entre otros, honorarios y servicios pagados por $11.309.590, compras por $27.702.127 y salarios por $4.005.358. Previo requerimiento la Administración de Impuestos Nacionales procedió

mediante la liquidación de revisión No. 200070 del 16 de julio de 1987, a la modificación del impuesto determinado privadamente por la sociedad, como consecuencia del rechazo de los costos y deducciones mencionados, por no haber satisfecho el contribuyente la obligación de efectuar las retenciones en la fuente y los aportes parafiscales de conformidad con la ley. Contra dicho acto administrativo la contribuyente presentó recurso de reconsideración que fue fallado mediante la Resolución No. 208 del 4 de, noviembre de 1988, que reconoció el costo por compras, manteniendo el desconocimiento de las deducciones por honorarios, servicios y salarios. LA DEMANDA Inconforme con la decisión gubernativa, la sociedad actora, acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca alegando violación de los artículos 62 y 68 del Decreto 3803 de 1982 y 12 del Decreto 2026 de 1983, por indebida aplicación; del artículo 7o. del Decreto 2775 de 1983, y 49 literal g de la Ley 52 de 1977, por errónea interpretación; el 3er. parágrafo de la Ley 38 de 1969, por falta de aplicación y el 35 del Decreto 01 de 1984, en cuanto a la desestimación de los honorarios se refiere. De los artículos 26 del Decreto 1650 de 1977; 17 de la Ley 21 de 1982; 2o. de la Ley 27 de 1974; 4o. de la Ley 7a. de 1979; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; 7o. de la Ley la. de 1963; 14 de la Ley 153 de 1987; 72 y

73 del Código de Comercio y 177 del Código de Procedimiento Civil. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió al reconocimiento de los pagos efectuados a las empresas de servicios temporales, al considerar que la retención sobre éstos, en lo concerniente a salarios, no correspondía a la contribuyente, ajena totalmente a tal obligación. Aceptó así mismo el reconocimiento de la suma de $979.245 correspondiente al auxilio de transporte, que estimó como configurativo de salario y por consiguiente de no constituir base para aportes parafiscales. LA APELACION 1) De la entidad demandada Que manifiesta inconformidad con la sentencia, por cuanto la desestimación de la deducción del pago de la suma de $11.309.590 por parte de la Administración de Impuestos se fundamentó exclusivamente en el hecho de no haber comprobado la sociedad la retención del IO / o sobre el valor bruto del pago por los mencionados conceptos, de acuerdo con el artículo 7o. del Decreto 2775 de 1983, que transcribe, norma frente a la cual no puede oponerse la autonomía contractual. Así mismo, reitera que el auxilio del transporte y los pagos ocasionales por ser constitutivos de salario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, constituyen base para el aporte parafiscal, conforme con lo señalado por la Ley 21 de 1982, que en su artículo 17 desarrolla su contenido. 2) De la actora Que apoya la sentencia del Tribunal en cuanto al reconocimiento de pagos por honorarios, servicios y subsidio de transporte, pero no la comparte por la no aceptación de los pagos laborales sobre los cuales no efectuó las contribuciones

parafiscales. CONCEPTO DEL FISCAL El doctor Jaime Ossa Arbeláez, Fiscal Tercero de la Corporación, conceptúa que la sentencia apelada merece revocarse en cuanto reconoce el pago por honorarios y servicios a las empresas de servicios temporales, porque en los contratos que la contribuyente arguye, celebró con las empresas que prestan estos servicios, no se estipula que los pagos y prestaciones sociales que deba hacerse a los trabajadores que prestan los servicios que la contratista suministra, corresponda efectuarlos a Flexon S. A.. Que en tal caso pueden destacarse dos obligaciones diferentes: una, la obligación de la actora de pagar a las empresas de servicios temporales el valor de los contratos que celebró con ellas; y otra, la obligación que tienen éstas para con sus propios trabajadores. Y que los pagos que efectuó Flexon S.A. a las empresas Manos de Bogotá, Sertempo Ltda. y Granservicios Ltda. no encuadran dentro de la denominación de salarios. Comparte la sentencia de primera instancia, en cuanto acepta que el pago del auxilio de transporte, como no constitutivo de salario y en consecuencia de la no obligación de efectuar aportes parafiscales sobre el mismo, en razón de que el artículo 12 de la Ley 56 de 1973, que contemplaba dicho auxilio, como configurativo de la base, fue derogado tácitamente por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, al establecer que para los efectos de la liquidación de los aportes al régimen del subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje SENA ... se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por

concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral, cualquiera que sea su denominación y además los verificados por descanso remunerado, y que según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo el auxilio de transporte no es salario. En lo demás comparte las apreciaciones del apoderado judicial de la Nación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Las normas del Impuesto sobre la renta, específicamente el artículo 72 numeral 2o. del Decreto 3803 de 1982, prevén que a quienes no hagan las retenciones en la fuente estando obligados a hacerlo, o la hagan en cuantía inferior a la exigida, se les desconocerán los correspondientes costos y deducciones. En el requerimiento especial, la Administración de Impuestos Nacionales propone a la sociedad contribuyente el rechazo de las deducciones solicitadas por concepto de honorarios y servicios pagados a empresas de servicios temporales, ante la circunstancia de no haber acreditado el pago de la retención en la fuente a que estaba obligada de acuerdo con los artículos 62 y 68 del Decreto 3803 de 1982, y 12 del Decreto 2026 de 1984. La primera de las normas citadas extendió en su inciso 4o. la retención en la fuente, a los pagos o abonos en cuenta que hagan las personas jurídicas y sociedades de hecho por concepto de honorarios, comisiones, servicios y arrendamientos. El porcentaje de retención sobre pagos o abonos en cuenta por servicios prestados por las denominadas empresas de servicios temporales, fue fijado por el Decreto 2775 de 1983 artículo 7o., en el 20% del valor bruto del pago o abono

en cuenta cuando el beneficiario sea una sociedad anónima y en el 1% en los demás casos. Así las cosas, para que la Administración de Impuestos Nacionales procediera a reconocer el gasto por los pagos efectuados a las empresas de servicios temporales, debió la contribuyente efectuar y acreditar la retención en la fuente, de acuerdo con la norma citada. Esta obligación de retener sobre el valor bruto del pago o abono en cuenta es totalmente distinta de la obligación que a su vez tuviera la empresa de servicios temporales de efectuar retención en la fuente sobre los pagos a sus trabajadores de conformidad con las normas vigentes. Es irrelevante para la aplicación de las normas fiscales, de orden público, las concesiones o la disgregación en diferentes conceptos que hagan los particulares en sus estipulaciones contractuales, pues éstas en manera alguna son oponibles al fisco, ni tienen la virtud de enervar la voluntad impositiva del Estado. Por esta razón si la ley ordena que la retención en la fuente por el pago de servicios prestados por las empresas de servicios temporales, deba efectuarse sobre el valor bruto, sobre este valor ha debido retener obligatoriamente la contribuyente, so pena del desconocimiento del gasto. Retención que no aparece demostrada dentro del proceso, razón por la cual el rechazo efectuado por la Administración debe mantenerse y en este aspecto la sentencia apelada merece revocarse. Con relación al rechazo de la deducción por pagos laborales, bajo el cargo de no haber efectuado los aportes parafiscales ordenados por la ley, comparte la Sala la decisión de juez de primera instancia, toda vez que el auxilio de transporte, si bien

tiene origen en el contrato laboral, por disposición del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 128, no es constitutivo de salario, y para efecto de la cuantificación de las contribuciones parafiscales, el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, ordena tomar como base la nómina mensual de salarios, entendiendo por tal los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la ley laboral. No sucede lo mismo con el pago de otros conceptos originados en el contrato de trabajo, como son la prima de vacaciones y otros pagos ocasionales o por mera liberalidad alegados por la actora, pues en ningún momento dentro del proceso se han probado las circunstancias que permitan, de acuerdo con la ley laboral, considerarlos como no constitutivos de salarios. Como bien lo anota el colaborador fiscal, por ser esta circunstancia una afirmación que se aparta de la naturaleza del contrato de trabajo, donde debe presumiese que toda retribución recibida por el trabajador de manos de su patrono es parte del salario, ha debido probarse por la actora. De otra parte la ocasionalidad de los pagos en manera alguna permite inferir la liberalidad de los mismos, pues existen pagos que sólo se dan por una sola vez a pesar de estar contemplados en el contrato o convención colectiva como es por ejemplo el auxilio por muerte del trabajador. En consecuencia, no demostradas por la actora las circunstancias que permitieran excluir de la base, para la liquidación de los aportes parafiscales, el valor de los pagos glosados por la Administración, el rechazo, con excepción del subsidio de transporte debe mantenerse y en este sentido la sentencia apelada merece

revocación. En consecuencia se practica una nueva liquidación que quedará así: RENTA IMPUESTO La gravada en la Resolución No. 00208 P del 4 de noviembre de 1988 $30.517.522 Menos deducción que se acepta por subsidio de transporte. $ 979.245 Renta gravable $29.538.277 $11.815.311 Menos descuentos tributarios $ 45.867

SUBTOTAL $11.769.444

Menos descuento 1 % renuncia a adicionar. $ 60.352

TOTAL A CARGO $11.709.092

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA 1) REVOCASE la sentencia apelada. 2) FIJASE en la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL NOVENTA Y DOS PESOS ($11.709.092) el valor del impuesto de renta y complementarios que por el año gravable de 1985 corresponde pagar a la sociedad FLEXON S. A. NIT 860003228 - 6 (antes Rodríguez & Compf S. A. BOGOSA) conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO