CE-SEC4-EXP1992-N3412

SOCIEDAD EXTRANJERA - Representación Judicial / LEGITIMACION PROCESAL En materia de representación en juicio de las sociedades extranjeras claramente se distinguen dos grandes grupos: Las incorporadas mediante la apertura de una sucursal que por haber cumplido el procedimiento señalado por los artículos 470 y siguientes del C. de Co., la comprobación de su existencia y representación en la práctica se establecen en la misma forma que las sociedades colombianas. Las no incorporadas porque no desarrollan actividades permanentes en Colombia y en consecuencia no están obligadas a abrir sucursal cuya representación en juicio se regula por lo previsto en el artículo 65 del C. de P.C., en cuya aplicación los Tribunales deben tener en cuenta las previsiones del Protocolo sobre uniformidad del Régimen de los Poderes suscrito entre los Países de Unión Panamericana. Por ello, la "existencia" de la sociedad aceptada en la vía gubernativa, si bien no obligaba a la jurisdicción a aceptarla de plano, si implicaba una valoración de los poderes exhibidos con un criterio ajustado a ese antecedente. INVERSIONISTA EXTRANJERO / ACTIVIDAD COMERCIAL - Inexistencia / SUJETO PASIVO - Improcedencia / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO La Administración Distrital se equivocó cuando concluyó que la sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista accionista de una sociedad colombiana de la cual recibe dividendos. La sola actividad de inversionistas de recursos propios no puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad comercial como pretende la Administración Distrital. Tampoco puede en razón de la independencia jurídica de

sociedad y socio confundirse la actividad promotora o partícipe en el capital de una compañía con el objeto social que esta última desarrolle. Es decir de la sola actividad inversionista que ejerció la recurrente en su condición de accionista, no podía deducirse la condición de sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, porque aquella no encaja dentro de las actividades gravadas.

NOTA DE RELATORIA: Se reitera, además, el fallo de 21 de agosto de 1992, de esta misma Sección, Exp. 3971, Ponente: Dr. JAIME ABELLA ZARATE, Actor: PIKOLIN S.A. sobre representación legal de las sociedades extranjeras publicado en este tomo página 1184

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., Agosto veintiuno (21) de mil novecientos noventa y dos (1992).

Radicación número: 3412

Actor: THE B.F. GOODRICH

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS DISTRITALES FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad THE B.F. GOODRICH, contra la sentencia del 3 de septiembre de 1991, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para proferir un procedimiento de fondo, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, formulada contra los actos administrativos, mediante los cuales se determinó el Impuesto de Industria, Comercio y Avisos por los años gravables

1981 a 1985. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Previa visita practicada a la sociedad y análisis de las declaraciones de renta presentadas por la entidad, por los períodos gravables 1981 a 1985, la Directora de Impuestos Distritales por Resolución 266 del 5 de mayo de 1987, ordenó el registro de la contribuyente, de conformidad con el Artículo 29 del Acuerdo 21 de 1983 y practicó liquidación de aforo del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos por los años gravables 1981 a 1985 e impuso la sanción prevista en el Artículo 55 del mismo Estatuto. Se fundamentó en las facultades que le confiere aquel ordenamiento local de sus Artículos 13 y 50 y en los Artículos 10 del Acuerdo 9 de 1984 y 8 del Acuerdo 9 de 1985. Interpuesto el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por Resolución 801 del 7 de septiembre de 1987 la Dirección Distrital de Impuestos, resolvió el primero y por Resolución 044 del 12 de febrero de 1988, la Junta Distrital de Hacienda el de apelación, providencias que confirmaron ambas la decisión oficial. Estimaron las Oficinas de Impuestos que la reclamante es sujeto pasivo del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos por los períodos 1981 a 1985, y por ende estaba obligada a cumplir con el deber de declarar como lo prevén los Artículos 1o y 4o del Decreto 1901 de 1977, para los años gravables 1981 y 1982, y los Artículos 11 y 32 del Acuerdo 21 de 1983 para las vigencias 1983, 1984 y

1985. Entiende la Administración Distrital que, como la sociedad reclamante es inversionista extranjera y como tal accionista de la sociedad INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS S.A., al percibir dividendos de ésta se convierte en sujeto pasivo indirecto del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos, como quiera que aquélla lo es en forma directa al ejercer la actividad en el Distrito Especial de Bogotá. Agotada la vía gubernativa, el apoderado judicial de la sociedad demanda ante la jurisdicción, la nulidad de los actos administrativos en cita y como restablecimiento del derecho pide que se declare que la sociedad THE B.F. GOODRICH "no está obligada a presentar declaración del Impuesto de Industria y Comercio, por no adelantar actividades gravadas ni tener actividades permanentes en Colombia". Enuncia como disposiciones violadas las siguientes: - Artículo 43 de la Constitución Nacional. - Artículos 32, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 - Artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del Acuerdo 10 de 1974 - .Artículos 1,7,8, y 9 del Acuerdo 21 de 1983 - Artículos 471 y 474 del Código de Comercio Argumenta en síntesis el apoderado de la sociedad, que no existe ninguna disposición legal que predique que la posesión de acciones implique una actividad comercial y menos aún que el extranjero que las posea en Colombia adelanta una actividad de carácter permanente en él. En el caso, dice, "se presentó una indebida imposición, un error grave en la interpretación de las normas por los funcionarios que debe ser corregida. Como

quiera que no puede extenderse la categoría de comerciante y mucho menos de actividad gravada, a todos los poseedores de acciones en Colombia, pues éste simplemente tiene un activo patrimonial y la actividad gravada si es del caso, la adelante la sociedad donde se poseen las acciones". Recalca que no se tuvieron en cuenta la Ley 14 de 1983 y el Acuerdo 21 del mismo año, respecto de los aforos practicados por 1981 y 1982, y en donde se definen quiénes son contribuyentes del impuesto y cuáles las actividades gravadas, y dentro de los cuales no se ubica la posesión de acciones, la obtención de dividendos y en últimas la obtención de regalías por el uso de marcas y patentes o transferencia de tecnología. Por último considera que se violaron los Artículos 471 y 474 del Código de Comercio porque los funcionarios no tuvieron en cuenta que de acuerdo con ellos, un inversionista extranjero no domiciliado en Colombia, no puede adelantar negocios permanentes en el país si no se satisfacen los presupuestos establecidos en los mismos. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 3 de septiembre de 1990, se declaró inhibido para un pronunciamiento de fondo. Considera el a - quo que como la demandante tiene la calidad de persona jurídica distinta a las de derecho público, a la demanda debió acompañarse también prueba de su existencia y representación, al tenor de lo dispuesto por el Artículo 139 del Decreto 01 de 1984, modificado por el Artículo 25 del Decreto 2304 de

1989. En tal virtud, dice, "al no demostrarse la personería que mira a la

existencia, capacidad y adecuada representación, no se ha trabado debidamente la relación procesal y por ende ésto impide que la sentencia resuelva sobre el fondo de la litis". LA APELACION El apoderado de la demandante apela de la sentencia. Muestra su desacuerdo porque estima que el poder para actuar en representación de la sociedad se surtió con las formalidades de ley. Fue otorgado, dice, ante Notario Público, del Estado de Ohio, Condado de Summit, Estados Unidos de América y su calidad de Notario certificada por el Secretario del Tribunal de Primera Instancia del Condado. A su vez el Consulado de Colombia de Detroit, certificó el ejercicio del Cargo por parte del Secretario del Tribunal. Por lo demás entiende que con el Certificado Notarial que aportó y que a la letra dice: "Hoy 6 de mayo de 1988, ante el suscrito, compareció George K. Sherwood, a quien conozco como el Vicepresidente Administración de Impuestos de The B.F. Goodrich Company, facultado para otorgar este documento en nombre de dicha compañía y a continuación lo legalizó en mi presencia". Se establece que, el suscriptor del poder comprobó ante el Notario, la existencia de la sociedad, su calidad de Vicepresidente y su facultad para otorgar el poder. Adjunta ante la instancia entre otros documentos, certificado expedido por el Departamento de Estado, del Estado de Nueva York, a fin de comprobar la existencia de la sociedad. Estos documentos fueron inadmitidos como pruebas por auto de diciembre 2 de 1991, por no encajar dentro de los eventos previstos por el Artículo 214 del C.C.A.

CONSIDERACIONES DE LA SECCION

1. DEMANDA EN FORMA. REPRESENTACION JUDICIAL DE LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Los presupuestos procesales, entendidos como los requisitos exigidos por la ley para regular la formación del proceso, así como las condiciones que aquélla determina para configurar adecuadamente en su contenido una demanda y que se conocen en conjunto como "demanda en forma", deben ser cumplidos por el actor para que el Juez pueda proferir sentencia de mérito. Su ausencia o su incumplimiento inducen a un fallo inhibitorio si no hay modo de subsanar antes, la irregularidad en que haya incurrido el demandante.

La Corporación reiteradamente se ha pronunciado sobre el tema. Ha dicho en síntesis, que la demanda no sólo debe interpretarse armónicamente en su contenido, sino que debe tener en cuenta en conjunto el total de los documentos allegados al informativo, a fin de evitar un exagerado procesalismo para eludir un pronunciamiento de mérito. En materia de representación en juicio de las sociedades extranjeras claramente se distinguen dos grandes grupos: a) Las incorporadas mediante la apertura de una sucursal que por haber cumplido el procedimiento señalado por los Artículos 470 y siguientes del Código de Comercio, la comprobación de su existencia y representación en la práctica se establecen en la misma forma que las sociedades colombianas, puesto que se reduce a la certificación de la Cámara de Comercio en donde tuvo que quedar registrado el nombramiento del mandatario general de que trata el numeral 5o del Artículo 472 del Código de Comercio y b) Las no incorporadas, porque no desarrollan actividades permanentes en Colombia y, en consecuencia, no están obligadas a abrir sucursal, (Arts. 474 y

concordantes del Código de Comercio) cuya representación en juicio se regula por lo previsto en el Artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, en cuya aplicación los Tribunales deben tener en cuenta, en los casos en ello que sea pertinente, las previsiones del Protocolo sobre uniformidad del Régimen de los Poderes suscrito entre los Países de la Unión Panamericana, ratificado por Colombia mediante la Ley 10 de 1943, así las partes no lo invoquen. En el caso de autos, de los antecedentes administrativos, la Sala establece que la reclamante es una sociedad extranjera, inversionista, que no alcanza a ser de aquéllas que el mismo Código de Comercio en su Artículo 474 califica como el ejercicio de "actividades permanentes" que obligan a la incorporación mediante la apertura de una sucursal. Su existencia quedó establecida en la vía gubernativa como lo pone en evidencia el hecho de que la misma Administración Distrital la hubiera incluido dentro de los sujetos pasivos del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos y le hubiera aceptado y resuelto los recursos interpuestos por su Representante Legal. Por ello, la "existencia" de la sociedad aceptada en la vía gubernativa, si bien no obligaba a la jurisdicción a aceptarla de plano, sí implicaba una valoración de los poderes exhibidos con un criterio ajustado a ese antecedente. Y si se consideró que el poder era impreciso y no se ajustaba a lo dispuesto por el Artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, incurrió el Tribunal en una omisión al haberlo aceptado al admitir la demanda puesto que ese momento es el indicado para

verificar la regularidad de todos los documentos anexos a la demanda y dentro de ellos los relativos a los que acreditan "el carácter con que el actor se presenta al proceso". Pero también incurrió en omisión la Administración Distrital en el momento de la contestación a ésta, al no haber alegado la ineptitud de aquélla. Como consecuencia pero principalmente teniendo en cuenta que los poderes otorgados sí reúnen los requisitos legales y la fé que encierran no ha sido destruida mediante prueba aducida por el Distrito Capital, para la Sala son aceptables y por ello considera que la sentencia inhibitoria por este aspecto debe revocarse y en su lugar, procede el conocimiento de las pretensiones.

2. ASPECTOS DE FONDO. La sociedad extranjera como sujeto pasivo de

Impuesto Municipal de Industria y Comercio. Para dilucidar la Sala si la sociedad es sujeto pasivo del tributo Distrital como lo determinó la Administración local, o, si por el contrario no lo es, concentra el análisis a determinar si su actividad corresponde a alguna de las calificadas como hechos generadores del impuesto, con base en las pruebas que hay en el expediente. Como, según los antecedentes antes descritos quedó explicado, la sociedad recurrente es una entidad extranjera, constituida en el exterior y con domicilio principal en Estados Unidos, propietaria de unas acciones de la compañía INDUSTRIA COLOMBIANA DE LLANTAS S.A., motivo por el cual percibió de ésta dividendos durante los períodos 1981 a 1985, además de obtener otros ingresos que se discriminan en sus declaraciones de renta, así:

AÑO GRAVABLE 1981

Dividendos $ 38.843.762

Regalías 6.731.412 Aprovechamiento y otras rentas gravables 6.025.344 $51.600.518

AÑO GRAVABLE 1982

Ingresos brutos por prestación de servicios, honorarios y comisiones 27’366.010 Intereses recibidos 11’435.330 Dividendos recibidos 97’109.405 Regalías 25.801 Otros ingresos 1’471.036 137’407.582

AÑO GRAVABLE 1983

Intereses y rendimientos financieros 11’989.792 Dividendos 242’773.513 254’763.305

AÑO GRAVABLE 1984

Intereses y rendimientos financieros 5’789.514 Dividendos 174’796.929 180’586.443

AÑO GRAVABLE 1985

Dividendos recibidos 502’638.280 Las disposiciones en las cuales la Administración fundamentó su actuación, fueron los Decretos 950 de 1975 y 1901 de 1977 para los años gravables 1981 y 1982, y los Acuerdos 21, 9o y 8o de 1983, 1984 y 1985 respectivamente y aplicables para los mismo períodos. Estas normas establecen cuáles son las actividades gravadas y cuáles los sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio en la ciudad de Bogotá y aún cuando las disposiciones expedidas con posterioridad a 1983, difieren notoriamente de los estatutos anteriores a tal año, coinciden en gravar el ejercicio de cualesquiera de las actividades industrial, comercial o de servicios, resultando obligados quienes las ejercen, a cumplir, entre otros deberes formales, los de inscribirse y presentar declaración privada del impuesto.

Los estatutos anteriores y posteriores a la Ley 14 de 1983 entienden en síntesis, por ACTIVIDAD INDUSTRIAL la que comprende la producción, extracción, fabricación, manufactura, ensamblaje, etc., de cualquier clase de materiales o bienes; por ACTIVIDAD COMERCIAL, la destinada al expendio o distribución de bienes o mercancías tanto al por mayor o al por menor y por ACTIVIDAD DE SERVICIOS la que por regla general está destinada a satisfacer necesidades de la comunidad. De suerte que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto en cuestión, debe examinarse el origen de sus ingresos y sólo si éstos provienen del ejercicio de alguna de aquellas actividades podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria, en cabeza de quien la ejecuta, como sujeto pasivo. La Administración Distrital en este sentido se equivocó cuando concluyó que la sociedad era sujeto pasivo del impuesto primordialmente por ser inversionista accionista de la compañía ICOLLANTAS S.A. de la cual recibe dividendos "los cuales son obtenidos en desarrollo de una actividad ejercida en el Distrito Especial de Bogotá". Entiende la Sección que la sola actividad de inversionistas de recursos propios no puede identificarse como actividad de servicio, ni menos calificarse como actividad comercial como pretende la Administración Distrital, con remisión al numeral 5o del Artículo 20 del Código de Comercio. Tampoco puede, en razón de la independencia jurídica de sociedad y socio confundirse la actividad de la promotora o partícipe en el capital de una compañía con el objeto social que esta

última desarrolle. De lo anteriormente expuesto se concluye que la sola actividad inversionista que ejerció la recurrente en su condición de accionista de otra sociedad que desarrolla su objeto social en Colombia, no podía deducirse la condición de sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, porque aquélla no encaja dentro de las actividades gravadas. Por otra parte, es notorio que el Distrito no realizó ningún análisis ni solicitó probanzas sobre otras actividades que indicaban los ingresos provenientes de rendimientos financieros y de regalías y si ellos correspondían o no al ejercicio de actividades que pudieran considerarse incluidas en las generadoras del gravamen local. En tal virtud y como la Oficina de Impuestos imputó la calidad de sujeto pasivo del Impuesto de Industria, Comercio y Avisos a la sociedad demandante, fundamentada en el hecho de ser ésta accionista de la sociedad COLOMBIANA DE LLANTAS S.A. y gravó la totalidad de los ingresos percibidos por ella, sin consignar porqué lo estaban, estima la Sala que desvirtuada aquella calidad, debe anularse la operación administrativa impugnada, como quiera que dentro de los documentos allegados al informativo, se establece que algunos de los rendimientos percibidos provienen también de inversiones efectuadas por la sociedad y otros son originados en honorarios por servicios de ingeniería prestados desde fuera del país (fl. 91 Ant. Ad.). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1o REVOCASE la sentencia apelada dictada el 3 de septiembre de 1991 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca en el juicio No 6292. 2o En su lugar, DECLARANSE nulas las Resoluciones números 266 de mayo 5, 801 de septiembre 7 ambas de 1987 y la No 044 del 12 de febrero de 1988, proferida por la Administración de Impuestos Distritales, relacionada con el Impuesto de Industria, Comercio y Avisos por los años gravables 1981 a 1985 liquidada a cargo de la sociedad extranjera THE B.F. GOODRICH con domicilio principal en la ciudad de Akron, Estado de Ohio y DECLARASE a la misma, por los mismos ejercicios fiscales, libre del citado gravamen local.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

CONSUELO SARRIA OLCOS JAIME ABELLA ZÁRATE

PRESIDENTE DE LA SALA

CARMELO MARTÍNEZ CONN GUILLERMO CHAHÍN LIZCANO

JORGE A. TORRADO TORRADO,

SECRETARIO